咨询热线(010)82011988     

搜索

关于中同          业务领域          中同荣誉           中同业绩          社会责任      联系方式

版权所有 北京市中同律师事务所

手机版官网

电话:010-82011988/1950

邮箱:zhongtonglaw@126.com
地址:北京市西城区北三环中路23号燕莎盛世大厦8层

 

中同观点

更多 >>

中同文化|杨净净:行而不辍 未来可期
杨矿生:调查取证,辩护律师怎样跨过这个坎?
杨矿生:刑辩律师为什么要有现场意识?
私募基金三百问——第一期
成功案例 | 郝喜红律师仅用十天使涉嫌袭警案当事人走出看守所
《细胖说法》:谈谈企业小股东的风险避免
李莉律师接受北京商报采访,谈商家扫码点餐与个人信息保护问题
>
>
杨矿生:调查取证,辩护律师怎样跨过这个坎?

杨矿生:调查取证,辩护律师怎样跨过这个坎?

分类:
中同资讯
2022/07/28
浏览量

  调查取证,就像是辩护路上的一道坎儿,有的人迈过去了,有的人摔倒了,有的人想从旁边绕过去。确实,刑事案件的调查取证,让很多刑辩律师左右为难。

  关于调查取证,律师中有两种截然不同的态度:一种是强烈主张刑事案件必须调查取证,有些人甚至认为无罪辩护成功的根本就在于调查取证;另一种则主张应尽量绕开调查取证。从总的情况来看,律师调查取证的情况也不理想,在个案辩护工作中所占的分量也不够,调查取证并没有成为一种常态性工作。而且即使开展调查取证工作,也有很多问题不知如何处理,做法也不一致。

  那么,辩护律师对调查取证这道坎到底应当怎样对待,怎样才能跨过去呢?从我们的体会和观察来看,律师调查取证工作确实值得好好交流研讨,在开展调查取证工作之前,也确实要进行培训,既要提高律师对调查取证重要性的认识,也要提升调查取证的技能。

  

 

一、调查取证有哪些作用

  按照辩护职能来说,会见、调查取证、阅卷、出庭辩护,可以说是律师辩护工作的几项基础性工作。相对而言,调查取证是其中最薄弱的一项工作,这是由几方面的原因造成的。

  一方面,我国法律对律师调查取证的权利没有赋予强制力,受到被调查对象是否同意的限制;另一方面,辩护律师调查取证面临的风险也非常大。这两大因素就导致了辩护律师调查取证难的现状,也导致了相当多的辩护律师对于调查取证采取绕道走的态度。实践中,刑事辩护更多的工作手段就是依靠阅卷,分析案件中存在的问题,通过会见听取当事人的辩解来发现问题。

  但是我们都知道,通过这两种方式发现问题、解决问题的效果还是有限的。从效果来看,调查取证对刑事辩护确实能够起到“拨云见日”的特殊作用。

  第1.

  可以直接揭露展示控方证据存在的问题

  侦查机关以及公诉机关,他们的工作目标就是指控犯罪,他们在收集证据时,一般都是按照指控的方向来寻找、确定证据范围的,他们所调查的对象,也多是与当事人有矛盾、有利害关系的证人,收集到的证人证言,也多是对当事人不利的内容,对当事人有利的证人证言办案机关很少取到。

  辩方在收集调取证据时,一般都是按照与指控相反的方向来思考寻找证据范围的,其收集的客观证据和证人证言,与侦控方收集的证据内容不同,基本上是完全相反的,直接对立否定的,因此,辩方收集的证据可以直接揭露某些指控证据的矛盾性、虚假性和不真实性。

  第2.

  可以直接展现控方证据遗漏的有利事实

  侦查机关和公诉机关,由于指控角色的定位和具体职责不同,他们在调查取证的时候更倾向于收集采纳那些指控性的证据,对当事人有利的一些证据,难得被主动调取,甚至有意无意地会被遗漏。辩方在调查收集证据时,当然就会侧重于这些被遗漏的证据,这样收集起来的证据,能够展现对辩方有利的事实,有助于法官对案件形成全面的认识,会使法官对控方的指控产生怀疑。

  第3.

  关键性证据可能会改变案件走向

  辩护律师进行调查取证,不仅会改变控辩双方证据的优势以及证据数量的对比,会影响法院对案件事实以及定罪量刑的认定。在某些情况下,辩方关键性证据的出现,可能就会改变案件的走向。

  

二、向证人调查取证需要哪些基本步骤

  第1.

  根据调查目的,确定调查对象及调查范围

  在很多刑事案件中,当事人及其家属总是希望辩护律师对各种各样的情况都进行调查取证,取证越多越好。在这种情况下,我们首先要判断律师调查取证是为了什么目的,要证明什么,要说明什么,也就是有没有调查的必要性;其次,我们要分析与此类情况有关的人员有哪些,范围有多大,也就是工作量;最后还要分析他们与当事人是否有利害关系,是否有矛盾,他们是否会同意接受调查。在这些分析的基础上,确定我们的调查对象和调查范围。

  在我们确定了调查对象,也认为确实有调查的必要,而该调查对象不予配合的情况下,可以申请检察院和法院进行调查取证。当然,如何说服他们是一项有难度的工作。

  律师在调查取证之前,一定要搞清楚自己的调查对象是不是在案的证人,如果是在案的证人,就要特别谨慎。对于被害人以及被害人一方提出的证人,不仅要经过这些人本人的同意,还要经过办案机关的许可。

  对其他已经在侦查机关或者检察机关做过证的证人也要慎重决定,到底是直接进行调查取证,还是要求出庭作证。按照惯常的经验来说,一般是提倡通过申请人民法院通知该证人到庭,以到庭接受询问的方式进行。

  如果辩护律师直接向该类证人调查取证,就要特别注意调查取证的方式方法,避免给自己挖坑。因为这一类证人是控方证人,律师向他们调查取证时,他们如果做出了与此前不同的证言内容,他们必然会面临着哪一次说法是真实的压力,也就面临着是否要承担伪证责任的压力,在这种压力的情况下,说不定就会给律师带来无端的刑事风险。所以向这类人员调查取证时,方式方法至关重要。

  第2.

  事前制定调查发问提纲,确定发问的话题

  确定了调查取证的目的,就能够围绕着这个问题,设计向被调查人发问的提纲,设计发问的具体话题。事先设计好了发问提纲和话题,就能够紧紧抓住主题,抓住目的进行发问,高效开展工作,否则,就会信马由缰。

  第3.

  设计好发问方式,避免误导引诱证人

  对证人进行调查取证,最重要的方式就是向被调查人发问了解相关情况。发问了解情况时,方式方法必须非常科学,非常规范,严格依照庭审发问的规则及要求进行。否则的话,我们的发问可能就会是错误的,就是无效的发问。特别是要避免出现威胁、逼迫、利诱等错误方式进行调查取证。而且律师的发问要让人听明白,避免误导证人。

  第4.

  及时调整发问提纲

  有些问题律师事先可能没有预估到,而在谈话的过程中,随着话题的展开,就会出现新的问题,这些新问题,对于查清案件事实可能非常重要,所以我们要及时调整发问提纲,让有关问题更加全面清晰地呈现出来。特别是针对众多人员开展调查取证时,要及时总结经验,调整调查发问提纲。

  

三、怎样规范向证人调查取证

  辩护律师调查取证如果不规范,会产生两方面的风险:最基础的风险就是有可能使辩方调取的证据变成无效证据,某些情况下还会面临刑事风险。所以规范调查取证,是对律师的基本要求,也是规避风险的法宝。根据我们的实践和观察,有以下几方面的经验可供参考:

  第1.

  叮嘱当事人家属不要教证人怎样回答问题

  实践中经常会出现这样的情况,被调查人向律师作证后,办案机关就会找这些人进行核实,在某些情况下,有些人会推翻其原来的证言,称其原来向律师作证时说了假话,还称这样回答律师的问题是家属教的。这种情况的出现就会导致律师的调查取证劳而无功。

  所以我们在调查取证时,一定要叮嘱家属,千万不要教证人怎样说,怎样回答律师问题,如果家属教证人怎样回答问题,说了假话,不仅律师调取的证人证言要作废,而且有关人员可能还要承担法律责任,这一点一定要向当事人家属讲清楚。告知家属不要害人害己,不要偷鸡不成蚀把米,这个道理要讲清楚。

  第2.

  事先不要接触证人

  辩护律师最大的风险就来自于证人,被调查人在受到某种压力的情况下会推翻他原来对律师所作的证人证言,有的还会说他们在律师调查时所作的证言,受到了律师的威胁、引诱,有的甚至说是律师教他们那样说的。如果律师在事前确实与证人进行了接触,在这种情况下,律师就很难说清楚了,律师的风险就来了。

  所以,为了防止这种情况的发生,我们事先尽量不要接触证人,更不要对证人进行所谓的辅导。

  如果决定对某人进行调查取证,双方见面后,就应直接做笔录,把这个原始的过程记录下来。

  第3.

  告知证人权利和义务

  我们都知道办案机关在向证人调查取证时,必须事先告知权利和义务,否则的话,该份证据就是有重大瑕疵的证据,甚至不能作为证据使用。

  那么,辩护律师调查取证时要不要向证人告知这些权利义务呢?有些人认为,办案机关之所以要告知权利义务,是因为办案机关在使用公权力进行调查,具有强制性,如果不告知权利义务,就有可能使证人作出非真实性的证言。而律师调查取证没有强制性,所以不必要告知权利义务,如果要求律师告知权利义务,实际上是给律师调查取证附加了义务,增加了工作难度。

  根据我们的理解,尽管法律没有明确要求律师调查取证时必须向证人告知权利义务,但是为了保证证人证言内容的真实性和有效性,同时也是为了保证辩护律师的自身安全性,我们认为,在调查取证时,向证人告知有关的权利和义务是非常有必要的,也是符合诉讼规律的,这不仅没有给律师增加义务,还增加了证言的真实性、可信性,增加了律师调查取证的安全性。

  根据我们的经验和观察,应当告知以下几方面的内容:

  一是告知自己的律师身份,询问其是否同意接受调查取证辩护律师律师在调查取证的开始,就要表明自己的律师身份,以及要调查取证的大致事项,询问该人是否同意接受调查取证,如果其不同意,我们便不能强迫其接受调查取证。

  二是告知作证时的义务辩护律师要告知被调查人接受调查取证的过程中,必须如实陈述其所知道的情况,不能作虚假的陈述,更不能诬陷他人,否则就要承担相应的法律责任,当然,也不能把道听途说的事情,和自己的分析猜测当做真实的事情来陈述。

  我们律师向证人进行调查取证的时候,一定要把这些法律上的利害关系讲清楚,在讲清楚的情况下,万一有些被调查人事前确实是受到了他人的“教导”而出来作证的,他们就不会再继续接受调查取证。当然,如果我们发现被调查人吞吞吐吐,我们也可以果断地停止调查取证。

  三是要告知其对笔录有进行修改补充,以及亲笔书写的的权利律师向证人调查取证时所作的笔录必须是当场制作的真实记载的笔录,绝不允许事先写好笔录让证人签字;也不允许律师自己擅自更改、添加笔录内容。

  在笔录做完后,必须允许证人进行核对核实,进行修改补充,如果不允许证人补充修改,其有权拒绝签字。

  第4.

  全程录音录像

  办案机关办理重大案件时,应当进行全程录音录像,其目的是为了规范办案机关合法地进行调查取证,防止其滥用权力违法取证。

  对于辩护律师的调查取证来说,没有任何法律规定律师调查取证时必须全程录音录像。

  但是由于辩护律师调查取证时面临着某些天然的风险性,为了保证以及印证我们律师调取证据的过程是合法的,没有采取强迫、威胁、诱导等非法手段,那么,在辩护实践中,我们通常采用的有效办法,就是要进行录音录像,把我们与被调查人谈话的过程全程记录下来,这是我们从实践中得来的教训。

  全国律协制定的《律师办理刑事案件规范》仅提出律师向已经在侦查机关、检察机关做过证的证人了解情况、调查取证时,可以对取证过程进行录音或者录像。因为向这一类证人取证的风险最大。从我们的实践来看,凡是向证人调查,制作调查笔录时最好全部采用全程录音录像的方法,这是简单易行且最为妥当的办法。

  当然,在开始录音录像的同时,就应当向被调查人说明要进行全程录音录像,并说明为什么要这样做的理由,以便获得他的同意。

  第5.

  不要有其他人在场

  由于法律对办案人员调查取证的场所、人数等严格的规定,而对律师调查取证并没有做出明确的规定,所以,很多律师对这个问题不太重视。

  有些家属和证人也不重视这个问题,在律师调查取证的时候,家属以及其他的证人、朋友都在现场,最后这样调取的证人证言在合法性上就会受到公诉人的质疑,其真实性也会受到影响。

  所以,全国律协制定了《律师办理刑事案件规范》,有关地方司法行政机关和律师协会也制定了相关的指引,这些规定的内容基本上也是参照了办案机关调查取证的相关规定。虽然这些规定不是法律,没有强制性,但是对律师调查取证也起到了相应的指引作用。

  为了保证律师调查取证的合法性和有效性,律师在调查取证的时候,谈话取证的场所一定要符合法律的要求,可以在案件现场,也可以在证人家里,在证人的单位,在证人提出或同意的地点。但一定不要在当事人的家里。

  律师谈话取证时,旁边也不能有其他的证人在场,不能让好几个证人一起共同作证,也不能让当事人家属在场。采取这些措施的目的都是为了保证证人是在自己本人意志支配的情况下,讲述自己亲身经历的内容,没有受到外在的干扰。

  基于同样的道理,律师在调查取证时,要特别注意不能先行向证人宣读犯罪嫌疑人、被告人或者其他证人的笔录,不得替证人代写书面证据材料。

  

 

  四、制作调查笔录时不可忽略的几个细节

  办理刑事案件要特别关注细节,律师的调查取证也是这样,除了上述重大原则性事项以外,我们在调查取证,制作调查笔录时,也要注意以下几个细节:

  第1.

  要查明证人的身份情况

  我们有些辩护律师向证人调查时,可能更加关注的是调查事项,对于证人的自然情况就忽略了,或者不好意思把证人的自然情况问得太细,所以有些情况就忽略不问了。比如我们有时候向证人制作调查笔录的时候,就忘了复制证人的身份证复印件。这样一些做法就可能会导致证据在形式要件上不完备。

  第2.

  要有完整的联系方式

  制作调查笔录时,不仅要写明被调查人的住址、工作单位等情况,还要明确被调查人的联系方式,以便办案机关核实证据,或者法院通知其出庭作证时,能够联系找到该人。

  第3.

  要签名捺手印

  办案机关在调查取证时,无论是被告人的供述还是证人证言,都会让该人逐页签名捺手印,特别是在有修改的地方也要捺手印,这个做法应当被我们律师参照借鉴。

  第4.

  核对与阅读

  调查笔录制作完毕后,必须由被调查人进行核对,这是一个基本的程序,在核对完毕后,一般会签上“以上笔录看过,与我说的一致”等字样。

  在核对笔录的过程中,我们一定要注意有些被调查人的文化水平不高,他们认得的字并不多,制作的调查笔录也不一定能够全看明白,在这种情况下,律师一定要读给他本人听,让他真正地听明白,并且在他认为没有错误的情况下,写下“以上笔录读给我听过,与我说的一致”。

  

五、律师调查取证的补救方法

  律师在调查取证中了解了一些证据情况,如果觉得自己的证据在形式要件上不太牢靠,或者认为公诉人会在法庭上对该证据的形式要件和证据效力进行质疑,担心该证据不被采信,可以采用一些方法进行补救。其中之一就是可以把这些证据材料作为证据线索提交给法庭,要求法庭进行调查取证,或者在以后时间充裕的情况下,采用更加规范的方法进行调查取证。

  也有一些非常关键的证人,在介绍相关情况后,对于律师制作的证人证言笔录,最后不愿意按捺手印签字,或不愿意让律师提交给法庭,在这种情况下,可以申请检察院、法院对该证人进行调查取证,或者申请法庭通知该证人出庭。

  

六、调查取证中的几个特殊问题

  第1.

  实习律师能参加调查取证吗

  对于这个问题,法律没有明确的限制性规定,所以我个人认为实习律师是可以陪同辩护律师进行调查取证的,这个应当没有问题,当然,如果事务所人员充足的话,最好还是让两个有执业证的律师来调查取证更好。

  第2.

  同案其他律师能够陪同调取证据吗

  关于这个问题,法律上没有禁止性的规定,但是,同案的两个不同的嫌疑人、被告人的辩护律师共同对一个问题或某一个证人进行调查取证,可能会受到公诉人和法官的质疑,他们可能会对证据的客观公正性产生质疑或者认为会产生利益冲突。

  所以,我个人认为,如果不是在迫不得已的情况下,尽量不要采用这种方式调查取证。

  也就是说,在迫不得已的情况下,在时间紧迫,同所其他律师或同一被告人的辩护律师无法及时共同参与取证的情况下,而且被调取的证据对于同案的两个被告人有共同的利益,或至少没有利益冲突的情况下,是可以由同案人员的辩护律师陪同调取的。

  第3

  辩护律师一人可以调取证据吗

  对这个问题,法律同样也没有限制性规定,所以我个人认为辩护律师一人调取证据应当是可以的,但是尽可能的情况下还是两个律师共同调取证据为好。

  第4.

  调取证据后,就要及时提交检察院和法院吗

  有的律师认为,调查取证不要开展得太早了,最好到法院审判阶段再开始进行调查取证,他们的理由是,调查取得的证据,要及时提交办案机关,所以没有必要过早进行调查取证。

  我个人认为这种观点是不对的。根据有关法律的规定,辩护律师收集的有关犯罪嫌疑人、被告人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据,应当及时告知办案机关。也就是说,只有这三种情况的证据,律师在调取后应当及时告知办案机关,以便于办案机关及时核实证据,做出正确决定,避免长期错误地关押嫌疑人和被告人。除了这几种情况之外,律师对于自己调取的其他证据,在什么时间告知提交办案机关,完全由辩护律师根据自己的实际需要而决定。

  当然,如果案件召开了庭前会议,在庭前会议的时候就会涉及到讨论辩方律师要不要提交证据的问题。如果案件没有召开庭前会议,按照相关司法解释规定,应当在开庭前三天提交相关证据。当然,在开庭的过程中获取的新的证据,应当及时提交。

  所以,辩护律师在调查取证时,根本没有必要为了这个问题而苦恼。

查看手机版官方网站

手机扫一扫
关注“中同律师”公众号