杨矿生：从刑事辩护的特点看刑事辩护的发展——刑事辩护掠影（上）

我今天和大家交流的话题就是刑事辩护到底是什么样子，然后再谈一谈我们刑辩律师这些人。

很多同学可能参加过一些案件的办理工作，有的也可能到事务所去实习工作过，但是从整体上来看，你们对刑事辩护的全貌可能还不是那么清楚，我想把我从事刑事辩护20多年的一些粗浅感受，浮光掠影地给大家介绍一下，让大家对刑事辩护工作有一个大致的轮廓性的印象，引导大家对刑事辩护产生兴趣，进行研究，也希望对你们未来择业产生一些正面的影响，这是我想和大家沟通的目的。

下面，我先和大家谈谈刑事辩护的特点。

一，刑事辩护固有的特点

第一个特点，刑事诉讼是由办案机关启动、推进和结束的

整个诉讼的启动推进主体是办案机关，而不是我们辩护律师。在刑事案件启动以后，诉讼进展的快慢、环节的变化、任务的不同，这些因素都是办案机关在掌握着。

在这种情况下，我们律师的辩护活动要紧紧地跟着办案机关的活动推进，要跟着办案机关的节奏走，每一步都要紧跟节奏，不能掉队，而且每个环节你都应该留出提前量，掌握好节奏是刑事辩护活动要把握的最重要的问题之一。

比如辩护律师向公安机关提交取保申请书，就要考虑紧跟节奏，如果你动作慢了，没有掌握住节奏，等你把取保候审材料意见写好了交给办案人员时才知道，公安机关几天前已经向检察院报送批捕，检察院对嫌疑人已经批准逮捕，这种情况下提交取保候审申请显然没有意义了。如果你想让检察机关不批准逮捕，那么你就要把握好时间，在检察官受理案件之后，还没有提出处理意见或还未把意见向领导汇报之前，就把你的律师意见提前交到检察官手上，这样才有机会让检察官考虑你的意见，不然的话人都逮捕了，你再提一个不批准逮捕的意见，这就慢了，跟不上节奏了。

刑事辩护它就像音乐一样，也有节奏，有节拍，而这个指挥棒在哪呢，就在办案机关，所以我们要跟着办案机关的节奏走，这是第一个特点。

第二个特点，刑事案件的结果也是由办案机关掌握的

辩护律师对某个案件不管提出什么意见，提出多少意见，最后都无法决定这个案件的结果，是否逮捕、是否起诉、是否取保候审、是作无罪判决还是作有罪判决、判处什么样的刑罚，这些带有结果性的决定都是由办案机关作出的。

所以律师在和当事人及其家属讨论案件的时候，他们问你这个案件能不能取保、能不能判无罪、会判多少年，你能给他一个肯定的回答吗？肯定给不了。这就是因为案件的结果掌控在办案机关手中，虽然律师的辩护活动参与进去了，辩护活动会影响这个结果，但也只能影响，而不是决定。

这个特点就决定了辩护工作最重要的就是要参与到诉讼过程中来，做好自己应做的每一项工作，律师在这个过程中的每一个辩护举动都可能会对结果产生一定的影响。

所以我们律师和当事人及其家属交流的时候，一定要告诉他们案件结果不是律师能够决定的，但是在整个诉讼过程中，律师会尽最大的努力做好自己的工作，以此来影响办案机关对结果的决定。辩护律师要把律师可以做什么、能做什么，以及必须做什么等情况告诉当事人，要让他们心里明白，而且律师做的这些工作还要向当事人及其家属通报，以当事人及其家属看得见的方式开展工作。

这样，等这个案件结果出来以后，哪怕当事人对结果不是太满意，但至少对律师的辩护工作过程是看在眼里的，是比较满意的，因为他知道律师努力了，知道律师发挥了较高的专业水平，也感觉到了律师认真负责的精神，那么他们也会觉得请了一个好律师，也不会后悔。

我在多种场合和青年刑辩律师强调过这个观点，刑事辩护的结果是律师把控不了的，律师可以做很多工作，可以影响这个结果，但是把控不了结果，这就是律师为什么不能给当事人承诺的原因。

律师行业规范之所以不允许刑事案件承诺结果，律师费也不能和办案结果挂钩，原因就在于此。

但是，民事案件与刑事案件不同，民事案件可以和办案结果挂钩，律师帮助当事人追回来多少钱，减少多少损失，当事人可以按照约定的百分比向律师支付费用。

这种区别蕴含着一个重要原理，就是民事案件处理的事务属于私权范畴，当事人双方可以自由协商处理，个人意志对处理结果可以起决定性作用。但是刑事案件属于公权力处理的范畴，个人意志对结果只能起到有限的影响作用，不能起到决定性的作用。

比如说加害人和被害人达成了谅解协议，可以对处理结果的轻重起到影响作用，但你不能因此而认为这个事情就可以作无罪处理，检察院不可能因为你们双方达成谅解就不起诉，就不把它作为犯罪处理了。检察院对某个案件是不是起诉，是要根据法律规定和全案的情况判断决定的。法院的审判行为也一样，谅解是一个影响量刑的因素，但是它不是影响罪和非罪的因素。

这是因为刑事犯罪侵害的不仅仅是个人的权利，同时也是对公共权益的侵害，具有社会危害性，这是第二个特点。

第三个特点就是辩护难

任何一个接触过律师的人都知道刑事辩护难，我记得在二十多年前，我们刚刚当律师的时候，那时候辩护难叫“老三难”，现在叫“新三难”，这是田文昌老师总结的。“老三难”是指会见难、阅卷难，还有一个就是调查取证难。

目前会见情况有所好转，除了个别的重大敏感案件以及涉黑案件会见难以外，其他普通刑事案件会见基本没有问题。阅卷也是一样，刑事诉讼法关于律师阅卷的条款修改得很好了，在审查起诉阶段律师就有权利阅卷，而且检察机关现在做得也是相当不错，提供电子光盘，甚至有很多检察院现在可以远程电子阅卷，更加方便，整体而言这是比较好的转变。

但是，现在又出现了新的三难。

证人出庭难是第一难。证人应当出庭，这是刑事诉讼法规定的基本原则，虽然司法文件也要求坚持言词证据原则，但法官的审判工作中基本没有把这个原则贯彻到位。

这是因为我国司法实践中长期实行侦查中心主义、卷宗主义，如果实行证人出庭，侦查中心主义以及卷宗主义都会改变。比如说，证人出庭如果出现新的说法，证人在法庭上的说法和原来卷宗的说法不一样，怎么办？

我们可以看到，只要证人走上了法庭，在很多情况下他的说法就会跟原来不一样，案件可能会出现很大的变化，这个案件就会变得更加复杂起来，证人出庭对法院的审判可能有较大的冲击，法院的工作量会增加，工作难度也会加大。

所以法院不愿意惹麻烦，律师申请证人出庭，法官一般也不会同意通知让他们出庭，这样审判的过程就会比较简单。控方内心也不愿意看到证人在法庭上提出新的证据，发表新的证言。很多律师想申请证人出庭，最后都是不了了之。这是目前新三难的第一难。

第二个是发表辩护意见难。就是辩护律师想把案件的举证质证意见和辩护意见在法庭上说得更加透彻，一般不会得到法官的支持。

如果辩护律师把辩护意见要说得很透，庭审的时间就会拉长，法官的压力就会加大。因为法官要审理的案件很多，他把每个案件的审理节奏安排得比较紧，所以法官一般不希望律师在法庭上说得太多，也认为没有必要把每个观点都说得那么透彻，就希望你简单表达辩护观点，详细的辩护意见提交书面辩护词就可以了。

所以很多律师都有一个深刻的感受，想说的内容很多，在法庭上很多问题和道理还没说透，就被法官制止了。

第三个就是采纳律师意见难。在很多案件中，律师承办一个案件工作了好几个月，有时是团队很多人来集中办理一个案件，工作量很大，付出了很大的劳动和心血，辩护意见也写了很多，有的辩护意见像一本书一样厚，但是最后法院可能几句话就给否了，而且也没有详细说明为什么不采纳律师的理由。

所以采纳辩护意见难，也是“新三难”之一，将来能不能改进，也需要我们各方面跟法院方面进行长期的沟通。

但总的感觉来说，现在法院比原来要进步多了，特别是在一些重大案件中，特别是北京律师到外地办案，外地的法院还是能够保障律师在法庭上的权利，我们律师想在法庭说多长时间，只要事先与法官沟通好就行了，所以这里也有一个沟通技术的问题。

大家经常在微信上看到辩审冲突，很多律师在法庭上和法官干起来了，本来控辩冲突是很正常的，但律师竟然跟法官产生冲突了，这是为什么？是因为法官对整个案件的节奏和时间事先有安排，律师的节奏打破了他的计划安排。

比如原来计划半天审完这个案件，或者两天三天审完这个案件，法官根据经验预测准备好了方案，这个方案可能报给领导批过。但律师如果为了某一个问题，在法庭上争，最后法庭审理的时间越拖越长，法官就很恼火，这样冲突就起来了。

实际上我们可以有一个很好的办法来处理，就是我们提前跟法官商量好大概案子要开多少天，开多长时间，律师在各个环节大概要用多长的时间，比如发问大概要多长时间，举证质证大概要用多少时间，发表辩护意见大概要用多少时间，律师把要用的时间提前跟法官商量，获得他的理解，即使法官稍微要求压缩点，可以提前商量，在后来开庭时也可以把自己的时间适当调整一下。

所以提前和法官沟通很重要，这样律师该说的重点意见都能说到，法官对律师个人也不会产生敌对的情绪，对于法官重视和接受律师的意见也有帮助。

有人经常说辩得越厉害，法官就判得越重，为什么会有这种现象出现，我个人分析，其中原因之一就是就是律师和法官形成了个人情绪对立，本来办案作为一项工作，律师和检方，以及和法官之间不应该有个人情绪在里面，更不应该因为个人情绪影响对案件的正常处理，但如果作为中立方的法官和辩方起了辩审冲突，双方变成了对立方，对案件的处理肯定不会起到正面作用。所以作为律师应当想些办法，在案件审理时间的长短方面，提前与法官协商，争取获得更充分的时间发表辩护意见。这是现在辩护律师面临的新三难问题。

第一个新特点：目前新的口袋罪在实践中被广泛应用，这些罪名的辩护难度加大

我记得原来最典型的口袋罪是流氓罪，案件涉及到很多人，现在这个罪名已经取消了。大家觉得不应该留口袋罪。可是刑法经过修改以后又出现了新的口袋罪，运用最多的有两个，一个是非法经营罪，另一个就是寻衅滋事罪。

这两个罪在立法上本身就有它的不确定性，我记得最早寻衅滋事罪这个罪名还是很明确的。但现在法院的司法解释导致它的内涵越来越不明确，外延无限地放大。这样就导致大量的可能不构成犯罪的案件，都被纳入到寻衅滋事罪中来了。同样，大量的本来不应该作为犯罪处理的案件，最后也都纳入到了非法经营罪的范围来处理了。

这两个罪目前已经成为了很典型的口袋罪，在学界也遭到大家的诟病，律师界更不用说了。

但是从实际操作的层面上说，无论司法解释规定得好与不好，我们都得尊重，我们不能说法律规定得不好，司法解释不对就不执行。只有把希望寄托给立法机关和最高司法机关。这一次很多人大代表和委员都提出要求取消寻衅滋事罪，呼声是比较高的，当然这也期待立法的进一步调整。在立法没有调整，最高法院司法解释也没有修改的情况下，这个现状目前还是很难扭转的。

当然辩护律师在这两个罪名中间，应当考虑怎样更好地发表辩护意见，怎样让法院能够采纳你的意见。虽然有难度，也还是有一些空间，取决于你的辩点是不是抓得很准，道理是不是说得到位，法官如果认为律师意见有道理，也有采纳的可能。

第二个新特点：职务犯罪案件已经不是律师辩护的热点

以前职务犯罪案件是刑辩律师热衷辩护的案件，因为这类案件涉及到官员，容易引起关注，容易被媒体报道，对律师自己也是个宣传。但现在情况不一样，监察法颁布以后，职务犯罪由监察委负责调查，律师没有介入监委调查的权利，在这类案件中，律师的工作空间收缩，大家对职务犯罪的兴趣越来越不像从前那么强烈了。

这类案件到了检察院和法院以后，检察院和法院对这类案件比较慎重，改变监委某些认定的难度也比较大。比如，律师在办理其他案件时，如果认为这个口供是非法证据不应该采纳，很重要的一个手段就是查看录音录像，在职务犯罪案件中，录音录像能不能看需要和监委协商，协商的结果就有可能不让查看。如果录音录像不让看，律师提出非法证据排除，就没有什么依据了，难度就增加了。

所以很多律师对于职务犯罪这类案件的兴趣也越来越小，它不再是律师辩护的热点案件。当然律师也要适应新的形势，改变惯有的工作方法。

第三个新特点：民营企业家涉嫌犯罪的案件现在已经成了刑事辩护的重点

一是因为民营企业的很多经营行为不规范，容易涉嫌刑事犯罪，民营企业家刑事风险本身就比较高，涉案的情况也比较多。特别是现在涉黑案中，很多涉案的人都是当地名气大光环较多的一些民营企业家。二是因为国家政策提倡要平等保护民营企业，所以除了涉黑案件、重大敏感案件以外，对于普通民营企业家涉嫌的刑事案件来说，辩护律师提出的意见，只要辩点抓得准，还是比较容易被检察院和法院采纳。

第四个新特点：认罪认罚制度已经成为定局，认罪认罚案件将会成为主流案件

认罪认罚从宽制度已经被检察机关广泛应用和采纳，在刑事诉讼中，一旦被告人认罪认罚，诉讼活动就变得比较简单了，控辩双方走上法庭以后的对抗也不再激烈了，对法院来说，整个案件也很好处理了。

在这类案件中，律师的辩护力度就小了很多，辩护空间也小了很多，即使你提了意见，对法院的影响可能也不是太大。相反，检察机关的量刑建议，对法官的影响很大，有相当的制约性，因为根据规定，量刑建议原则上应该被采纳，改变量刑建议的情况是极少的，这是一个新的特点。

那么很多律师在办理认罪认罚案件中都出现了困惑，比如被告人内心不愿意认罪，但是检察院给他几个条件，你认了就建议少判你一年两年，你要不认，量刑建议就重几年，看你怎么选。在这种情况下，被告人为了获得一个比较轻的量刑建议，他就愿意选认罪认罚，哪怕他内心不服还得认。律师也是一样，律师认为这个案子不应该做犯罪处理，不是轻和重的问题，而是构不构成犯罪的问题，但是检察院的态度往那里一摆，这样就让当事人很难选择了。

而且如果律师在法庭上发表意见认为不构成犯罪，很多检察官还不允许律师发表这样的意见，他们认为当事人已经认罪认罚，律师发表无罪辩护，就是损害当事人权益。

认罪认罚案件出现的这些问题，学者们在关注，两高也在关注。现在各种学术研讨会也在讨论在认罪认罚案件中，律师应该怎么办，应该起到什么作用，法院应该怎么对待这类案子。

希望这些问题在各方的呼吁下能够得到较为正确的处理，一定要把它的负面因素降到最低。这是我们大家的希望。

第五个新特点：涉案企业合规从宽处理制度的实行，给刑事辩护带来了制度性的变化

它不仅有利于对企业的宽大处理，也给律师辩护带来新的机会。涉案企业合规从宽处理制度，受到了企业界的广泛欢迎，律师界也欢迎，政府其他各部门都欢迎，它的政治效果、法律效果、社会效果都很好。

所以我一再说检察机关推行涉案企业合规从宽处理制度是具有历史意义的，而且将来法律在这方面也会做一些修改和调整。

现在有一个问题是，虽然现在高检院对这项工作经过试点以后提倡普遍推行，但是我们在实际案件的操作中，感觉到很多检察官积极性不是太高。

律师在办理涉及企业犯罪的案件中，也经常向检察官建议启动企业合规从宽处理机制，让企业能够得到从宽处理，可是很多检察官不同意。

我们分析检察官不同意启动企业合规从宽处理的原因，可能是该检察院没有作为试点单位，也有可能是领导不太重视，还可能是承办检察官觉得这样做增加了他的工作量。正常情况下，对于检察官来说，案件起诉到法院就行了，法院判决后，这个案子很快就过去了，工作量基本是固定的。如果启动企业合规，要增加很多工作内容，包括请第三方监督、采取监管措施、审查各种考察材料，工作量就会成倍增加。

如果将来普遍地推行企业合规从宽制度，检察院的绩效考核制度可能就需要改变，要调动检察官积极性，检察官才会愿意主动考虑这个问题。

现在我们律师愿意主动和检察院提出这个方案，但检察官不太积极，这也是目前存在的一个问题。而且企业合规现在为什么这么受到律师重视，因为大家都看到这是一个很好的机会，不仅这个企业能够得到解脱，而且律师也能够较长时间介入其中，能做很多工作。从原来简单的辩护，到现在变成了一个系统工程，律师的工作量会增加，律师的功能会增加，当然也会收到相应的律师费，所以律师的态度是不一样的，是非常欢迎的。但是这个制度目前还没有遍地开花，我们还要往前看。律师要做好准备，练好内功，适应这项工作的全面开展。

第六个新特点：辩护前移

本来传统的刑事辩护多是在法庭上展开，法庭就是战场，法庭就是律师最好的舞台。但现在情况可能不完全是这样。因为法院无罪判决的案件越来越少，检察院不起诉的案件比例大量增加。说明在法院争取无罪判决的空间越来越小，相反，在检察院阶段争取不起诉的空间越来越大。

所以律师在检察院阶段就开始做工作，争取不起诉，将会成为律师未来的工作重点。

如果律师还没有适应这个新的特点，不愿意在检察院阶段开始做工作，而是被动等待案件开庭辩论，就有可能会丧失掉一个机会。因为检察官在审查起诉阶段做出了起诉的决定，案件移送到法院以后，就会坚持起诉的意见，而且检察院实行捕诉合一，案件在同一个检察官手上处理，这个特点更加突出。在这种情况下，律师完全寄希望于法院判无罪，难度之大可想而知。

如果在审查起诉阶段，能够把检察官的工作做通，让他认为这个案件可以不起诉，那么律师期望的辩护目标也就提前达到了，也节约了司法资源，效果很好，皆大欢喜。所以将来我们辩护的重点可能都会往前移，这是很重要的一个特点。

我记得李奋飞教授提出了一个协商式辩护的概念，他认为这种辩护工作前移，与检察官进行协商式的辩护工作，将会是一种新的辩护形态。

第七个新特点：程序辩护、证据辩护目前已经成为主要的辩护形态

我记得多年前，陈瑞华教授就把我们的辩护分为实体辩护、程序辩护、证据辩护，提倡律师要重视程序辩护和证据辩护。

随着两高“两个证据规则”的推出，以及刑诉法对有关证据规则内容的吸收，法院对证据的把关意识、程序意识也加强了。在这种情况下，律师对程序上的问题，以及证据上的问题提出意见，就会受到法院的重视。大家可以看到在判决无罪的案件中，多数是因为指控事实不清、证据不足而宣判无罪，所以程序辩护和证据辩护就成了我们律师辩护的一种主要形态。

但目前存在的问题是，非法证据排除效果不太明显，从整体而言，非法证据排除还是比较困难的，而且因非法证据排除而不定罪的情况也很少见。

第八个新特点：财产辩护将会成为律师辩护的一个新形态和新的热点

原来的刑事诉讼中，当事人的财产被扣押了以后是怎么处理的，律师都搞不清楚。理论上说是法院执行处置涉案财产，但实际上多是由最初的办案部门处理了，涉案财产处理基本上属于诉讼之外的处置行为。

近年来，随着法院适用财产刑的增多，办案机关对涉案人和涉案企业的财产采取查封、扣押、冻结措施的情况也越来越多，有关司法文件对涉案财产的处置就作出了进一步明确的要求，要求法庭对“查冻扣”的涉案财产要进行调查，检察官针对财产来源及如何处置要提出意见，辩护律师也要发表意见，法院对涉案财产也要作出判决。《刑事诉讼法》和最高法院出台的刑诉法解释吸收了这些内容，涉案财产处置纳入了诉讼程序之内。这意味着，财产辩护就成为了刑事辩护的一项重要工作内容，现在已经有很多律师重视开展财产辩护了，财产辩护也将会成为一种新的辩护形态。

——刑事辩护掠影（上） 杨矿生