杨矿生律师
非法经营罪是民营企业家或者民营个体经营者涉案率较高的一个罪名，也是律师辩护时难度较大争议较多的一个罪名。因而对此类案件有效辩护的路径进行探讨也是刑辩律师比较关注的问题。
一般来说，辩护律师研究某一案件的辩护思路时，不仅会从实体的角度进行思考，也会从程序和证据这两个角度进行思考，这种多层次多角度的思考实际上是对各类案件进行辩护思考的共同路径。
具体到对某一类案件进行辩护，如何寻找辩护思考的路径时，更多要研究的便是如何从实体辩护的角度寻找路径和辩点，这是因为不同罪名的案件具有不同的特点所决定的。
所以我今天想重点谈谈非法经营案件实体辩护(不包括量刑辩护)的基本路径，这与今天的主题“从辩护的角度看非法经营罪的刑法规制”也是相一致的。
我认为非法经营案实体辩护的基本路径可以从以下几方面入手：
一、首先要研究被指控的涉案行为是不是经营行为。
有人可能会想，判断某种行为是不是经营行为应该是很简单的事，一般人凭生活经验和常识都可以作出正确的判断，办案机关更不会做出错误的判断。
实际情况并非如此。实践中我们经常把有买有卖的交易行为都会视为经营行为，但这种行为与刑法意义上的经营行为可能还是有很大区别的。
理论界和司法实务界一致认为，根据刑法第225条规定来看，并非所有的有买有卖的对合行为都是刑法意义上的经营行为。
经营行为有两个内在的本质特点或特征，一是营利性，二是常业性。如果不同时具备这两个特征，就不能认定为经营行为，当然也不能按非法经营罪处理。
比如有些行为看上去像是一种经营行为，实质上却是一种虚假宣传行为;有些人为了到国外投资，或者为了把境外挣的钱汇进国内购买房产或投资，通过地下钱庄进行交易，这类行为也不属于非法经营行为;还有一些交易行为的目的是为了公益慈善事业，而不是为了个人的营利，这些行为也不是刑法意义上的经营行为。
二、其次要研究被指控的涉案行为是不是非法的经营行为。
根据相关法律规定和司法解释的精神，认定非法经营行为要把握以下几点：
1、并非所有的违犯法律或违犯规定的经营行为都是非法经营行为。只有违反国家规定的行为，也就是违反国家法律、行政法规规定的经营行为才有可能构成非法经营行为。违反部门规章和地方法规的行为，不属于违反国家规定的行为。
这里有一个难点就是，国务院有关部门根据法律或行政法规授权以部门规章名义进行规定的内容，能不能视为国家规定。对于这个问题，我们认为应当严格掌握，有人提出应当确立把握区分的一个原则就是，如果原来的国家规定或者行政法规对某一行为已有明确规定的，授权的部门规章 在此基础做出更加详细的规定，可以视为国家规定的范畴;如果法律或者行政法规本身对某种行为并没有作出规定的，而部门规章对某种行为进行规定的内容，则不能是为国家规定的范畴。我认为这种理解是符合立法精神的。
2、并不是所有的违反国家规定的经营行为都是刑法意义上的“非法经营行为”，只有刑法第225条第一款前三项所明确列举的几类违反国家规定的情形的经营行为，才是刑法意义上的非法经营行为。
3、对于刑法第225条第四项所规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的认定，根据罪刑法定原则来看，对于这种口袋条款所涉及的行为必须进行明确的限定，从严掌握。
一是认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”与刑法第225条前三项规定的非法经营行为必须具有行为同质性和危害相当性。
二是认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”必须是司法解释所明确规定的情形。
根据司法实践来看，对于刑法第225条前三项以外的其他行为中什么样的情形可以构成非法经营行为，是由最高人民法院的司法解释来具体规定的。从1998年到2019年，最高人民法院已经出台了近20个司法解释，将多种行为规定为其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
辩护律师在考察某种行为是否属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为时，应当详细全面地查找相关司法解释。
三是对于没有被司法解释明确规定的经营行为，根据最高人民法院法发{2011｝155号《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的精神来看，即使违反国家规定，地方各级法院也没有直接认定为“非法经营行为”的权力，必须逐级向最高人民法院请示。
司法实践中碰到的难题是，从刑事诉讼的过程来看，法院的审判活动是最后一个环节，一个案件从立案侦查到审查起诉，再走到法院审判阶段，已经经过了两个诉讼阶段。
那么，在请示最高法院之前，公安机关能否立案侦查，检察院能否审查起诉，便是一个值得研究的问题。
如果能够立案侦查和审查起诉，而且对嫌疑人也采取了逮捕羁押措施，而最后法院不定罪，岂不是要造成国家赔偿吗?
对于这种情况，我认为有两种办法可以选择：
一是凡是两高司法解释没有明确规定为非法经营犯罪的情形的行为都不能作为犯罪行为进行侦查和审查起诉;二是如果进行了立案侦查和审查起诉，在这两个阶段辩护律师就应当申请取保，办案机关对嫌疑人也应当采取非羁押措施，并且各自通过自己的上级机关向最高人民法院请示。
三、最后要研究被指控的涉案行为是否达到了情节严重的程度， 没有达到情节严重的非法经营行为，不能作为犯罪处理。
对某种非法经营行为是否达到了情节严重的程度，最高人民检察院和公安部的有关刑事案件立案追诉标准的规定，以及司法解释都有明确的规定。
因为判断情节严重的标准主要体现在经营数额和违法所得数额上。因此如果某一案件的经营数额或者违法所得的数额无法确定，那么这个案件是否达到了情节严重的程度也就很难认定，因而也不就能作为犯罪处理。还有一种情况，虽然某些行为从构成要件上来看符合非法经营的要件，但是从其实质要件上来看，其社会危害性并不严重，没有达到需要使用刑罚处罚的程度，也不宜作为犯罪处理。这不仅是司法机关要考虑的问题，也是辩护律师要考虑的问题。这种理解也符合对非法经营罪范围进行限缩的要求。
