从刑事判决看公诉案件中被告人及辩护人的证据责任
——“勉为其难”的责任
笔者经过对诸多刑事判决研究发现，法官以被告人及辩护人没有提出证据支持辩护意见为由，对辩护意见不予采纳的现象非常普遍。很显然，这是要求辩方对自己的辩护观点承担提出证据并予以证明的责任，辩护律师对这种观点普遍持有异议，被告人也往往不服判决提出上诉或申诉。因此正确认识和把握被告人及辩护人在公诉案件中的证据责任问题显得极其重要。
一、刑事判决书中法官要求辩方举证的几种主要情形
第一种情形：辩方在反驳控方证据指出其证据存在着重大疑点相互矛盾时，法官要求辩方提出自己的新证据
比如，在一起伤害案中，事发后被害人身负刀伤，指认系被告人所为，但被告人始终否认扭打中使用过刀，也未带刀到现场，被害人自述其将凶具保管后弄丢了，案卷中没有伤口与刀具的比照鉴定材料，也没有对刀具上的指纹和血迹的鉴定材料，因此辩方认为控方的主要证据存在着重大疑点，相互矛盾，认为证据不足。一审判决书针对辩护意见作出了这样的判决“被告人及其辩护律师虽对主要证据材料异议，但未提出新的证据予以证明”，并据此对辩护意见不予采纳。
2、当被告人及辩护人提出部分证据和证据线索时，法官认为现有证据不足以证明其主张，要求辩方进一步提出系列证据。
比如在一起诈骗案中，被告人被指控以办理上大学或读研究生为名骗取他人135万元，被告人及辩护律师提出被告人所收学生的135万元已交给了自称有办理能力并实际负责办理入学事宜的上家メメメ，并向法庭提供了向上家汇款的凭证(其中一笔40万系他人代汇的)及上家帐号，由于上家メメメ在逃，法院没有责成公诉机关或侦查机关进一步调取核实证据，却在判决中以“被告人及辩护律师未能提供进一步的证据证明其所汇出的钱系为办理入学”为由，对辩护意见不予采纳。
二、我国公诉案件中的举证责任原则是由公诉机关承担举证责任
诉讼法学界关于证据责任的争论颇多，但是普遍认为刑事诉讼中举证责任包括提出证据的责任和证明责任，并一致认为我国公诉案件中的举证责任原则是举证责任应当由控诉机关承担，这个原则的确立是基于以下原因：
1、谁主张谁举证是适用于各类诉讼的一个基本原理，在公诉案件中，指控被告人有罪是公诉机关提出的主张，所以，公诉机关就必须为此主张承担举证责任。
2、我国刑事诉讼法规定了无罪推定原则。无罪推定从证据责任上可以理解为：对被指控人所控的罪行，要有充分的证据加以证明，否则被指控人就被视为无罪。这必然引申出举证责任由控诉方承担，被指控人不负举证责任以及疑罪从无的原则。
3、我国刑事诉讼法中尽管没有用明确完整的语句表述“公诉案件的举证责任由公诉机关承担”。但是从其对侦、控、辩、审几方关系和职责的原则规定精神，仍然可以清楚地看出公诉案件的举证责任在于公诉机关。
三、被告人及辩护人只是在特殊情况下才会产生一定的证据责任
在公诉案件中，辩护是对指控证据及主张的抗辩与反驳，只要达到对指控证据及理由引起合理怀疑即可。在一般情况下，被告人和辩护人只需要指出公诉机关提出的证据和理由中的矛盾、疑点，即能实现这一辩护功能。
但在某些情况下，被告人和辩护人也会提出具有积极辩护意义的事实主张来反对控方的主张。所谓具有积极辩护意义的事实主张有三个特点：一是这种主张是属于具体事实方面的，二是这种主张的事实在公诉方提供给法庭的现有材料中没有也不能直接反映或推理出来的，三是与公诉方的主张完全相反的对被告人有利的。在这种情况下，辩方如果只是简单地提出自己的主张，并不能实现对指控证据和理由引起怀疑这一辩护功能，需要相应的证据予以支持，这时，就产生了提出证据的责任问题，即应由控方还是辩方承担呢?因为这种主张的事实在公诉人提交的现有材料中没有反映，公诉人也没有掌握，既然是辩方提出的，那么他们肯定掌握了相应的证据或者相应的证据信息或来源，只有把这些证据或证据信息与来源提供出来，案件才可能推进，其主张才有得到支持的可能。所以，为了实现辩方的辩护功能和目的，辩方在这种情况下，应承担初步的提出证据的责任，从而推动和引发公诉方的举证责任。
四、正确理解辩方证据责任的特点
我们应该清醒地认识到，辩方在某些特殊情况下所产生的证据责任是有限的局部的责任，而公诉机关的举证责任是全面的完整的责任，扩大或过份强调被告人及辩护人的证据责任是错误的，正确地理解被告人和辩护人的证据责任，应注意掌握以下几个原则和特点：
1、被告人及其辩护人所需承担的证据责任仅是属于提出证据范畴的责任，不承担证明责任。
2、这种提出证据的责任不属于完整意义上的提出证据责任，而且要求程度不能太高，第一，其可以仅提出存在某种证据信息和证据线索，而不需要提出具体证据;第二、其仅需提出某种单个证据或者浅层次的证据，而不需要提出支持其主张的主要或全部证据，不需要证据确实充分，不需要形成完整的证据链条;第三、这些证据的存在和线索足以对指控证据和理由引起怀疑即可。
3、这种证据责任除极个别是立法规定的之外，一般不是法定的举证责任，而是案件推进中因被告人及辩护人积极主张而产生的，
4、并非被告人和辩护人基于辩护权而提出的所有的事实主张都需承担举证责任，只有当其提出具有积极辩护意义的具体事实主张时，才会产生证据责任。
5、这种证据责任并不排除或减轻公诉机关的举证责任，相反会引发和推进公诉机关的举证责任。当辩方将有关证据、证据信息和来源提出后，收集、调查、核实或否定的责任仍由公诉机关承担。
五、公诉案中辩方证据责任的实际把握和运用
根据对辩方证据责任特点的这一本质认识，拟结合司法实践中以下几种典型情形对被告人及辩护人在证据方面的责任进行分析：
第一种情况，当控方指控被告人犯罪，被告人及辩护方仅作否认辩护，无须承担任何证据责任。
第二种情况，当控方指控被告人犯罪，被告人及辩护人对控方的证据有异议时，只需提出其矛盾点和疑点即可，无需提供新的证据予以证明，排除矛盾和疑点的责任在司法机关。
第三种情况，控辩双方对相同的客观事实和证据材料并无异议，仅是因理解不同而推理出不同的观点和主张时，辩方无需承担任何证据责任，
第四种情况，辩方在辩护中提出了具体的积极辩护意义的事实主张时，就会产生相应的提出证据的责任。
这种情况主要有：1、提出了被告人不在现场或指出犯罪行为是他人所为时的主张。 2、提出了被告人行为具有合法性、正当性等免责的积极性的事实主张。如正当防卫、紧急避险、合法授权行为等。3、提出了被告人缺乏责任能力的积极的事实主张，如被告有精神病或作案时处于精神不正常的状态，作案时未达法定的刑事责任年龄等。4、提出了犯罪构成要件以外的影响量刑情节的积极的事实主张，如被告人作案时不满16周岁，或审判时系孕妇、或有自首、立功等情节时。5、提出了侦查人员或执法人员行为违法性的积极事实主张，如“诱惑侦查”，刑讯逼供等。6、提出了诉讼推进的程序性积极事实主张，如回避申请，管辖权异议等。
第五种情况，实体法规定了被告人须承担部分举证责任。如《刑法》第395条规定的国家工作人员巨额财产来源不明罪案件中应承担相应的证据责任。有人认为在这类案件中，举证责任倒置于被告人身上。笔者认为，这类案件尽管与前述几种情况有所不同，但被告人承担的仍然是提出证据的责任。因为这里被告人的“说明”实质上仍是一种抗辩行为，其具有几个特点：一是只需说明其财产的明确来源，而无需负责证明其“说明”的真实性。二是除了作出财产来源的说明以外，无需提供任何其他证据材料。三是 “说明”无需要达到确实充分的程度。四是只要被告人作了说明，控诉方就有责任证明被告人所作说明的真实性或虚假性，对“说明”的来源的调查与核实仍然必须由司法机关证明。
综上所述，实践中那些凡是被告人和辩护人提出某种辩护意见都要求其提出证据加以证明的观点和做法是不妥的，尤其是在目前辩护人调查取证权受到极大限制的弱势情况下，过份强调辩方的举证责任，势必导致案件处理不公。当然，问题的彻底解决，有待立法的完善。
