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律师一定不能做“第二公诉人”么？

发布时间：

2024-01-17

作者：

杨琪琛

来源：

本公众号第431篇文章，2024年第08篇

作者

杨琪琛律师

中同刑事团队

在刑事案件中，“第二公诉人”经常被律师、被告人及其家属所诟病。有些辩护律师在被告人本人坚持无罪时，却根据自己的判断或者因为受到其他因素影响而认定被告人有罪，甚至与法官、检察官一起做被告人的“思想工作”，极力要求其认罪;更有甚者，在共同犯罪案件尤其是涉黑涉恶等案件中，有些辩护律师不仅劝说其本人负责辩护的被告人认罪，还配合公诉人证明同案的其他被告人构成犯罪，直接充当了“第二公诉人”。

《刑事诉讼法》规定辩护人的责任是“根据事实和法律, 提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见, 维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”，但有些律师担任辩护人时，却往往只重视“根据事实和法律”这一辩护基础和在此基础上的“相对独立的辩护权”，却忽略了辩护方式应当是“提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”，从而实现“维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”的辩护目的。

作为辩护律师，法律实际上已经明确其所有行为必须是有利于被告人的，至少不能对其造成损害，而充当“第二公诉人”的辩护律师，往往导致被告人期望的“雪中送炭”变为“雪上加霜”，不仅明显违反法律规定，也违背了律师的职业道德，严重损害了律师形象，更破坏了控辩审三方构造的刑事审判制度。即使在部分个案中“第二公诉人”的意见与案件事实相符，可能并未实质损害被告人权益，但从长远来看，这种现象一旦泛滥，却必然导致更大多数被告人的权益受损，甚至造成辩护制度名存实亡，尤其是在刑事辩护全覆盖和认罪认罪从宽制度全面推行以后，更需要警惕“第二公诉人”的泛化。既然如此，律师一定不能做“第二公诉人”么?答案也不尽然。

一般而言，在刑事案件中律师更多的是以“辩护人”的身份出现，大部分普通人所认为的刑事律师也是指刑事辩护律师。但实际上，在刑事案件中律师的工作并不局限于为犯罪嫌疑人、被告人提供刑事辩护，还包括为被害人提供代理、为企业提供刑事合规以及其他非诉法律服务，实际上涵盖了刑事辩护、刑事代理、刑事合规和刑事非诉等多种业务，其中不应当做“第二公诉人”的律师主要是从事刑事辩护和刑事合规的律师，但在刑事代理和部分刑事辩护中，律师在一定程度上是可以发挥“第二公诉人”作用的。

刑事诉讼案件包括公诉案件和自诉案件，在公诉案件中对被告人的指控和举证主要由检察院承担，刑辩律师的工作则是依据事实和法律指出检察院在证据采信、事实认定和法律适用等方面的错误，从而协助法院发现问题，防止冤假错案的发生，维护被告人的合法权益。同时，在公诉案件中，有相当一部分存在具体的被害人，被告人的行为给他们造成了人身伤亡或者财产损失。对这些案件中的被害人而言，可能他们并不了解相关的法律规定，更不知道如何提出损失赔偿以维护自己的权益，就需要其本人、法定代理人或者近亲属委托专业的律师作为诉讼代理人，单独提起民事诉讼或者在检察院提起公诉时提起附带民事诉讼。

无论是在单独的民事诉讼还是在刑事附带民事诉讼中，律师在涉及公诉犯罪的案件中，都需要以检察院指控或者法院判决认定的事实为基础提出相应的诉讼请求，因此检察院的指控能否成立，会直接影响被害人的权益，在这种情况下，作为诉讼代理人的律师就需要配合检察院证明被告人的相关犯罪行为和案件事实，实际上就作为“第二公诉人”参与了案件的庭审。而在自诉案件中，律师则可以接受被害人或者法定代理人的委托直接向法院提起诉讼，并需要和被害人一起在庭审中直接举证证明被告人的犯罪事实和造成的损害后果，实际上直接发挥了“公诉人”的作用。

从法律规定来看，已经相对充分地保障了律师作为“第二公诉人”乃至“公诉人”在阅卷、申请收集、调取证据、表达代理意见、参加庭前会议和庭审、进行法庭发问、申请重新鉴定或者勘验、申请案件相关人员出庭等方面的权利，从而能够更好地在庭审过程中“配合”公诉人指控或者直接指控被告人。

在另一部分涉及共同犯罪的公诉案件中，有时律师会为了帮助其负责辩护的被告人摆脱罪责或者减轻责任，将相关责任推卸给其他同案被告人，甚至有时被告人会因为受其他因素影响而“无中生有”，指认其他原本无关的人员构成共同犯罪，导致案件事实被混淆。在这种情形下，其他同案被告人的辩护律师就可能需要在一定程度上“配合”公诉人厘清案件事实，从而维护相应被告人的权益，这既是在追求实质的正义，同样也是坚持了定位的准确。

在刑事案件中，司法机关的法定职责要求其必须忠实于事实真相，但作为律师，其首要职责应当是依法维护当事人的诉讼权利和合法权益，案件事实是辩护和代理的基础，但不应当成为主要甚至唯一的目的，既不能因为道德评判而置当事人利益于不顾，也不能只为当事人利益而置法律于不顾。对于当事人而言，无论是作为被告人还是被害人，选择一位合适的律师提供刑事辩护或者刑事代理，能更好地维护自身相应的合法权益;对于律师而言，无论是作为辩护人还是诉讼代理人，道德与认知都只应决定其是否选择接受委托，法律与职业才决定其应当怎样履行职责。律师不一定不能做“第二公诉人”，但律师必须根据诉讼角色做出选择。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

【第三十七条】辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。

【第四十六条第一款】公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。自诉案件的自诉人及其法定代理人，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。

【第五十一条】公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。

【第五十三条】公安机关提请批准逮捕书、人民检察院起诉书、人民法院判决书，必须忠实于事实真相。故意隐瞒事实真相的，应当追究责任。

【第一百零一条第一款】被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。

【第一百零四条】附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。

【第一百七十三条第一款】人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人的意见，并记录在案。辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的，应当附卷。

【第一百八十七条第二款、第三款】在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。

人民法院确定开庭日期后，应当将开庭的时间、地点通知人民检察院，传唤当事人，通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员，传票和通知书至迟在开庭三日以前送达。公开审判的案件，应当在开庭三日以前先期公布案由、被告人姓名、开庭时间和地点。

【第一百九十条第一款】开庭的时候，审判长查明当事人是否到庭，宣布案由;宣布合议庭的组成人员、书记员、公诉人、辩护人、诉讼代理人、鉴定人和翻译人员的名单;告知当事人有权对合议庭组成人员、书记员、公诉人、鉴定人和翻译人员申请回避;告知被告人享有辩护权利。

【第一百九十一条第一款、第二款】公诉人在法庭上宣读起诉书后，被告人、被害人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述，公诉人可以讯问被告人。

被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人、诉讼代理人，经审判长许可，可以向被告人发问。

【第一百九十二条第一款】公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。

【第一百九十四条第一款】证人作证，审判人员应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止。

【第一百九十五条】公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。

【第一百九十七条第一款、第二款】法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。

公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。

【第一百九十八条第一款、第二款】法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。

经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。

【第二百一十条】自诉案件包括下列案件：

(一)告诉才处理的案件;

(二)被害人有证据证明的轻微刑事案件;

(三)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。

END

中同刑辩

·作者介绍·

杨琪琛

中同刑事团队

教育背景：中国政法大学法学学士、管理学学士。北京企业法律风险防控研究会会员、北京市西城区律师协会刑事业务研究会秘书长、北京市西城区律师协会参政议政促进委员会委员。高级企业合规师，具有证券从业资格、期货从业资格、心理咨询师资格。

工作经历：2021年进入北京市中同律师事务所，在杨矿生律师领衔的中同刑事团队参与办理各类刑事案件。曾在检察机关公诉部门工作多年，期间参与办理各类审查逮捕、审查起诉案件数百件，包括侵犯公民人身权利犯罪、侵犯财产犯罪、危害公共安全犯罪、破坏社会主义市场经济秩序犯罪、妨害社会管理秩序犯罪、强制医疗程序案件、涉黑涉恶案件等，其中包括多起具有广泛社会影响的重大疑难复杂案件。

业务领域：刑事辩护、申诉和控告以及企业刑事法律风险防范，主要包括：经济犯罪、职务犯罪、涉黑涉恶犯罪和普通刑事犯罪。

部分已结案件：河北省付某某涉嫌诈骗案，涉案金额1000余万元(从轻处罚)；河南省岩某某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得案，涉案金额近3000万元(从轻处罚)；甘肃省沈某某等人涉嫌骗取贷款案，涉案金额近20亿元；湖北省某法院副院长张某某涉嫌徇私枉法案(一审阶段从轻处罚，二审阶段减轻处罚)；北京市刘某某等人涉嫌诈骗案(侦查阶段取保候审)。

☎:杨琪琛律师联系方式: 15201195640

中同刑辩

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