本文原载于《北外法学》2020年第2期
赵志华
中国政法大学副教授
内容摘要:以比特币为代表的“去中心化”金融工具依托区块链技术逐渐兴起。但现有的中心化的监管体系对于“去中心化”金融工具的风险控制还存在较多盲区。所以将比特币作为犯罪对象或者作为犯罪手段,带来的刑事法律风险倍增。刑事法律如何惩治比特币交易与募资的过程中的犯罪行为,需要在厘清比特币的刑事法律性质的基础上,坚持实质解释。
随着网络活动越来越普及,比特币作为犯罪对象以及犯罪手段的现象在现实生活中会时有发生,这就带来了刑事法律如何惩治比特币交易与募资过程中的犯罪行为问题,核心在于比特币的刑事法律性质的确认问题。相关文件对比特币给予排除式定性,排除了其作为货币和金融产品的性质的前提下,将比特币定性为刑事法律上的货币,还是商品,或是金融产品,或是数字资产,都直接影响到在刑事处罚方面其可能成为哪些犯罪的对象,那些犯罪的手段,影响到对比特币交易及募资行为的法律性质认定。未来,构建比特币募资及交易的刑事法律风险防范机制可援此展开。
PART 1| 比特币的犯罪场景
区块链最初的利益来源于比特币这一脱离地域性政府管控的私人比特币。为解决欺诈、洗钱、资金外流、货币操纵和恐怖主义融资等问题,货币交易往往会受到严格管控。比特币是一种不受上述限制约束的价值储藏手段和交易机制。对于罪犯而言,比特币是天然的犯罪载体。比特币可以用来购买毒品,这一事实本身并不会引起比特币的刑事法律问题,因为人民币或金条也能实现相同的目的。问题的关键在于化名或匿名的私有去中心化的比特币会大大降低实施此类犯罪行为的难度,且行为人无需为此承担相应的责任。无论知道或不知道,比特币时代已经来临,围绕比特币的交易和募资市场,出现了野蛮生长。暴富之心未眠的投机者将比特币作为犯罪对象或者犯罪手段,带来的刑事法律风险倍增,具体的比特币交易与募资的犯罪场景展示如下:
01.
涉嫌盗窃、诈骗、职务犯罪
盗窃、诈骗、利用职务便利收受传统商品的行为能够被定性与定量,而比特币既然被制度性、人为化地评价为特定商品,就符合盗窃、诈骗、贿赂等犯罪类型的行为对象的法律特征,作为全新犯罪行为对象表现形式的比特币会严重冲击财产权、职务行为廉洁性等传统领域的刑法保障机制,实施比特币的盗窃、诈骗行为,以及围绕着职务行为的给付或者收受比特币的行为,涉嫌盗窃、诈骗、职务犯罪。
02.
涉嫌证券、期货犯罪
2017年央行在《关于防范比特币发行融资风险公告》明确:比特币发行融资是指融资主体通过比特币的违规发售、流通,向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”,本质上是一种未经批准非法公开融资的行为,涉嫌非法发售比特币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。”
03.
涉嫌货币、外汇犯罪
比特币交易与募资的过程中,有的行为人发行的比特币不存在任何价值,属于“空气币”,持有者既不可以用比特币购买发行公司的商品和服务,也不享有对公司未来利润有一定的分成的权利;有的比特币所依托的区块链项目未开展或无落地可能。上述的情形是否涉嫌集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪,核心在于认定发行的比特币的实质是否属于货币的范畴。
04.
涉嫌非法传销犯罪
比特币的传销模式基本套路是传销式比特币的“交易行情”基本由特定机构控制,首先对比特币进行高级包装,然后通过参加者获得拉人头奖励,奖品是比特币本身。
05.
涉嫌洗钱罪
利用比特币开展洗钱主要以下几种具体形式:其一,直接设置与自己身份分离的数个匿名性账户,作为投资者进行比特币支付、兑换等达到洗钱目的;其二,利用第三方注资设立货币交易平台,或者利用第三方为满足自己比特币交易请求;其三,利用互联网等技术手段控制合法账户开展比特币交易;其四,与比特币平台运营商或者投资者共谋开展洗钱活动。
06.
涉嫌偷税、漏税犯罪
国家早就意识到对网络交易课税的重要意义,并已经逐步完善交易平台的实名制度,但是对比特币交易并没有纳入征税范围,比特币交易的税收流失问题严重。比特币支付系统在经济领域内的深人应用,及其天然的免受税务监控的技术机制,将会使得逃税漏税犯罪更加隐蔽。比特币会造成税收的不确定性、税收效率低下、冲击税收公平原则。如果偷税漏税数额巨大,情节严重,就会涉嫌偷税漏税类犯罪。
07.
涉嫌非法经营罪
发行人在发行比特币时,可能将比特币设计为基金份额,募集资金形成独立的基金财产,以资产组合方式进行证券投资,投资者按其所持比特币份额享受收益和承担风险。因此,擅自发行代表基金份额的比特币,以募集资金的,可能构成非法经营罪。
以比特币为载体的犯罪是一个依托于技术数据而辐射至各层次、各方面法益侵害的狭长体系,涉及刑法分则各章的实体内容。比特币在比特币犯罪中的地位我们界定为载体,包括二层意义,第一层意义是比特币作为“犯罪对象”,第二意义是比特币作为“犯罪工具”,但是实际情况可能比我们预想的还要错综复杂。比特币不仅使得犯罪手段层出不穷,也使得犯罪的对象变得越来越广泛,有很多时候超越我们的想象。空间的虚拟性桎梏了行为发展至实体场所的衍生性。[1]有些犯罪行为发展仅限于现实的公共场所类型,但是有些犯罪行为在网络空间和实体场所空间随意扩散。[2]
PART 2|比特币对刑事法律的现实挑战
比特币的犯罪场景看起来很复杂,仔细分析发现,比特币的犯罪行为主要发生在交易与募资的过程中,比特币在这个过程中,在三个层级上充当了犯罪的对象或者犯罪的手段。第一层级就是将比特币作为支付货币,即作为货物或者服务的支付手段,其实就是价值的转移方式,可以类比为财物,例如犯罪场景中的涉嫌盗窃、诈骗、职务犯罪以及非法传销类犯罪。第二个层级就是将比特币作为资产货币,即代表发行方的债务或者是股权,可以用于未来公司的利润或者现金流的分成,可以类比为证券、资产、债券或者金融衍生品,例如犯罪场景中的涉嫌证券、期货犯罪以及非法经营罪。第三层级就是将比特币在刑事法律上类比视为法定货币,按照法定货币的方式定罪量刑,例如犯罪场景中的涉嫌货币、外汇犯罪以及洗钱罪。
在第一个层级,即将比特币作为支付货币可以迎刃而解,不会带来对刑事法律的现实挑战。此类犯罪的行为对象都是“财物”,即使坚持比特币在现有监管框架下的非货币性、非金融性、虚拟商品性的基础定位,显然也可以被刑法全面评价,均可认定为相应犯罪,例如涉嫌盗窃、诈骗、职务犯罪的情形。我国刑法中的财物是一个大的概念,不需要做任何扩大解释,就包含了比特币。这样的解释并不会破坏物权、债权和知识产权之间的未经关系,而且更能够体现对货币的全面法律保护。更何况在我国法律中,物本身就是一个较为抽象的法律观念,将比特币解释为财物并没有突破财物的可能语义的边界。德日等国刑法典明确区分了财物与财产性利益,在这种立法例之下,财物的外延必然变窄,确实难以将无体物、比特币解释为财物。[1]但我国刑法没有区分财物与财产性利益,只有一个财物的概念。概念越抽象,外延越宽泛,可以包括一切值得刑法保护的财产,比特币在刑法中解释为财物完全是顺理成章的。比特币交易与募资对刑事法律的现实挑战,主要体现在将比特币作为资产货币和法定货币这个两个层级上,也就是相关规定明确排除比特币的货币性、金融性的特点,认定虚拟商品性的情形下,如何认定比特币作为货币类和证券类犯罪的对象,如何认定构成证券类和货币类的犯罪。
01.
比特币是否认定为刑事法律上的资产货币
将比特币作为刑事法律上的资产货币,可以解决金融、证券类犯罪的认定。基于对金融市场及其监管秩序全面且有效保护的价值追求,我国经济刑法规范体系设置了证券、期货等众多具有金融工具属性的行为对象要素。以证券犯罪为例,无论ICO具体模式如何,我国一律定性为非法证券活动。比特币ICO的募资行为是否属于非法发行证券活动?核心在于识别发行的比特币的实质是否属于证券范畴。有学者认为,如果从监管角度比特币不可能构成金融工具,那么其也就无从构成相应犯罪的犯罪对象(如股票、债券、证券投资基金等)。[2]若在国内发行和募集比特币,而比特币不被认定为刑事法律上的股票、债券、证券投资基金,则极有可能放纵非法发行证券的行为。在一些国家和地区,如美国、加拿大、澳大利亚、香港等,由于其证券法采用了列举加兜底的方式来界定证券,证券的范围较为灵活,监管机构往往将比特币认定为证券。2017年新加坡金融管理局发布一项声明,确定首次比特币发行活动会受到反洗钱和恐怖主义融资规定的约束。若发行的比特币是“发行人资产或财产的所有权或担保物权的凭证”,则应归类为证券进行监管。有意思的是,《比特币风险通知》起到了为比特币变现交易平台开启绿灯的作用。因为比特币不是法律意义上的货币,所以变现交易是一种物联网上的商品买卖行为,普通民众在自担风险的前提下有参与的自由。从这个界定,我们可以认定比特币不可以作为刑事法律上的证券、期货等犯罪的犯罪对象。我国《刑法》有关证券发行的犯罪,其犯罪对象较之《证券法》更为狭窄,仅限于股票、债券,如果按照这个思路,发行比特币的行为在我国就不可能涉嫌证券、期货类犯罪。
02.
比特币是否认定为刑事法律上的法定货币
《比特币风险通知》所确立的比特币虚拟商品性与非货币性的属性判断会导致一系列经济犯罪对象与行为的解释与认定陷入困惑,加之当前理论与实务界对利用或者针对比特币的犯罪行为的机理尚且缺乏深入把握,这些因素共同导致比特币等互联网金融工具的兴起对整个经济刑法体系产生重大的影响。[3]比特币不是法定货币、不具货币法律地位、不能且不应作为货币在市场流通,这种反面否定型属性判断彻底否定了比特币构成外汇、货币犯罪行为对象的可能。严格遵从立法的语义范围,如果将发行比特币的行为以非法发行货币罪论处,明显属于类推适用非法发行货币罪的法条。比特币与合法的货币属于完全不同的法律事项,将比特币作为法定货币对待,不仅完全打乱了非法定货币和法定货币的法律位阶关系,曲解了货币犯罪的行为要件,而且彻底地突破了法定货币的语言边界。以“画饼充饥”这一成语为例进行说明:画中的“饼”永远不是真正的大饼。将比特币排除在法定货币的范围之外,更切合罪刑法定原则的要求,只是在罪刑均衡、刑法公平方面,不无疑问。比特币犯罪已经呈现专业性的显著特征,它们大多通过职业集团运用专业知识和高科技手段,大规模地跨国跨境展开。同时还可以看到,在比特币不具备货币属性的前提下,以洗钱罪等名义规制比特币的犯罪行为都会显得师出无名。在此背景下越来越多地体现为比特币发行和募集行为本身对金融、经济和社会正常秩序的冲击。
综上,罪刑法定原则与罪刑均衡原本应该水乳交融,在比特币的刑事法律性质的认定上却变成了鱼和熊掌,不可兼得。
PART 3 |比特币的刑法属性
现今比特币发行交易行为认定为犯罪的障碍主要在于没有对比特币的法律属性有一个界定。将比特币定性为货币,还是商品,或是金融产品,或是数字资产,都直接影响到在刑事处罚方面其可能成为哪些犯罪的对象,那些犯罪的手段,影响到对比特币交易及募资行为的法律性质认定,从而影响其具体适用的刑事法律及未来的立法方向。
现在还没有国家立法对比特币的法律属性进行明确而统一的界定。新加坡法律认为比特币的功能已经发展并超越了虚拟货币,可能代表比特币出售者的资产、财产的所有权或证券权益,也可能代表其债务。[1]澳大利亚监管者则认为,在评价比特币发行的法律性质时,关键是看所发行比特币上附加了什么权利[2]。美国证监会主席认为比特币是否构成证券,取决于该特定比特币的特征和用途。[3]我国监管机构没有正面界定比特币的法律属性。2017年《关于防范比特币发行融资风险公告》又指出比特币不由货币当局发行,不具有法偿性与强制性等货币属性,不具有与货币等同的法律地位,不能也不应作为货币在市场上流通使用。但是《公告》同时也指出,比特币发行可能存在非法发售票券、非法发行证券、非法集资、金融诈骗、传销等风险。有学者认为《公告》对比特币的属性采取的是“视情况而定”的态度,应该也是一种结合个案情况分别界定比特币性质的态度,与美国和澳大利亚的立场相似[4]。
《比特币风险通知》和《公告》确实都对比特币给予排除式定性,排除了其作为货币和金融产品的性质。《比特币风险通知》直接确定比特币虚拟商品的性质,而《公告》却采用了分别界定的方式对比特币予以界定。《公告》一方面否定其货币和金融产品的认定,一方面又肯定比特币交易与募资涉嫌非法发行证券、非法集资、金融诈骗的犯罪。从表面来看,这确实是一种悖论。因为如果否定比特币的货币性质和金融产品的性质,比特币就不再是这些金融犯罪的对象,不具有参与认定非法发行证券、非法集资、金融诈骗这些罪名的资格。仔细分析我们认为,这种分别界定不是根据个案而有所不同,不同的交易模式和发行内容可能适用不同的监管规则、具备不同的监管重点,继而可能触犯不同的罪名,不能一概而论。这种不能一概而论是因为犯罪行为本身不同而导致刑事法律适用的罪名不同,而不是对比特币是属于财物,还是属于货币,还是界定为金融产品更加合理的法律性质的认定而不同。刑事法律内部本身对比特币的性质认定应该是具体而统一的,而是根据行为本身是适用刑法还是民法而有所不同。
从民事角度来看,比特币不是法定货币,所以不应该在民事法律上得到像法定货币一样的保护。民事法律从保护的角度将比特币排除在了民事法律保护之外。以货币为例,直接肯定或否定比特币的货币性都会面临双重困境:肯定比特币属于货币,有利于建构与完善监管机制对比特币交易平台的严格监管,确保比特币在犯罪解释上具有确定的属性定位。而否定比特币的货币地位,又与比特币在实际运作中表现出的支付功能以及潜在、巨大的价值存储能力相悖。货币作为充当一般等价物的商品,核心职能是价值尺度和流通手段。从这一点来看,比特币符合其货币的设计初衷。但是大量的资本涌入比特币市场,以其去中心化、匿名性为噱头,通过交易获得剪刀差,比特币层层转手,已经远超过其初始价值。价格的不稳定性是比特币定性为货币的重要阻碍。因为没有发行机构,因此不会有类似于央行的金融机构对铸币量进行调节,比特币的去中心化虽然可以减少国家资本对于群众的剥削,但是外来资本的不断涌入对于市场的操作也必然会导致比特币价值失衡。所以在民事法律上,不能将比特币定义为法定货币,也不能按照法定货币的形式对比特币予以保护。
从行政法律角度来看,如果比特币不属于证券、股票或者货币,就不需要按照《证券法》等相关的行政法规进行监管,对交易和募资过程的比特币的所有权转移方式、信息披露要求、投资者适当性要求、中介机构和平台的审慎监管要求等等也就不存在了。只有认定比特币属于证券和货币,才能按照相关证券和货币行政法规对比特币进行监管。比特币发行交易和募资过程所涉罪名,如非法发行证券、非法集资等多为行政犯,其罪状多赖于前置的行政法规的规定来认定。如果在行政法律上,比特币不属于《证券法》等相关法律规定的证券或者货币,则行为人交易和募资过程的比特币所涉嫌的犯罪则无从谈起,皮之不存,毛将附焉。比特币的性质和特征,以及占有、使用和处分的方式,都与我国传统部门法所规制的财产、商品、证券和货币等确实有所不同,但是应该按照相关的行政法规对比特币按照金融法规的相关规定进行监管,有效地控制风险,这个原则不会因为对象的有所变化而有所不同。例如,如果囿于《证券法》对证券范围的限定,我国目前很难对比特币从证券角度进行专门性监管,对于其他类似证券发行的新型金融活动也难以找到监管依据。从刑事法律的角度来看,比特币如果无法认定为财物、金融产品和货币,则比特币涉嫌的犯罪无法构成。
对于比特币的性质应当坚持民刑分离的原则,只有在坚持刑法与民法的分离性的情况下,才会得出比特币具有刑法上的货币性质和金融产品的性质,但并不具有民法上的货币性质和金融产品性质。对于比特币刑法性质的认定,我们坚持刑民分开的原则。将比特币视为刑事法律上的货币,更符合《商业银行法》和《刑法》规制非法吸收公众存款行为的立法目的。如“华强币”项目以债权投资的方式吸收存款,分为活期理财和定期理财,理财金额不限,但实际上将所吸收钱款用于根据投资日期、金额给予固定回报,北京市第二中级人民法院认定其构成非法吸收公众存款罪。⑪
PART 4 |防止比特币被最危险滥用的实质解释
技术成为了新的社会范式,也严重冲击着传统的制度体系,比特币脱序行为、违法行为乃至以比特币作为载体的犯罪行为也紧跟着纷至沓来。比特币对于传统刑事立法起着无法回避的弱化、异化、虚化作用,它会对刑事法律体系产生巨大的冲击和影响,并且日益增大,刑事立法的一般框架和范畴无法评价这种技术下的犯罪行为,这种技术带来的刑法难题和无解会逐渐侵蚀刑事法律的基础理论架构。对于比特币引发的现代性的负面影响,有必要采取风险措施,即预防性行为和因应性制度。⑫正视比特币作为刑事法律载体的风险和意识到刑事法律规则的整体不足,完善比特币犯罪的刑法应对体系势在必行。
我国已经禁止了所有国内平台提供比特币、以太币等比特币交易,关闭国内所有相关比特币的交易平台。也就是说,对于比特币等比特币,政府采取了完全拒绝、绝对封死国内所有的市场交易平台的态度,也就代表这国家不会按照法定货币的方式对比特币予以保护。对比特币和相关产业采取禁止措施,这是为了减少此类犯罪对我国经济、社会的冲击,但是我国没有禁止区块链技术作为底层应用的发展,所以从刑事法律的角度来看,比特币犯罪的压力会随着区块链技术的发展与成熟越来越大,打击比特币犯罪,规制此行为是现在以及未来国家管理、维护金融秩序的现实需要。
对于刑事立法对比特币犯罪无法评价的尴尬和无奈,我们可以将责任归于立法本身,刑事立法的反应和现实罪情之间,存在着一个明显的代际滞后,显然难以形成科学、系统和能够产生实效的刑法反应体系。因此,形成比特币犯罪思维并用于指导制裁比特币犯罪的刑法反应体系的构建,是应有之意。专门的立法显然是最彻底的解决方案,马后炮性质的立法论方案永远无法解决刑法适用时的燃眉之急。如果刑法在适用过程中,刑法对于严重侵害法益行为而无能为力,这绝不是刑事法律所追求的理想效果。当务之急的思考应该是,是否还有填补或限缩比特币与金融产品和货币之间这一沟壑的解释空间。如果将刑法条文比作刚性的磐石,条文的解释就是柔性的水流。在现有的刑事法律框架下,对比特币的性质认定,将各种相互竞争的解释论据,我们认为选择权应该交给对正义的寻求这一目标去引导。
我们结合阶层式犯罪论体系下“犯罪”内涵的多层次性、“犯罪”的竞合关系以及货币犯罪保护法益的特殊性质,最大限度地追求和实现比特币犯罪刑法适用上的公平和正义。在刑事法律领域,我们可以达成的基本共识是:不法分子利用比特币,违规发售比特币并虚假炒作,在不法层面已经构成了非法公开融资、非法集资、金融诈骗等犯罪,是否具备有责性则有不同意见。坚持刑民一致的原则立场有失公允,但是不法的实质是法益侵害,而法益侵害事实不会因为行为对象的不同而有所不同。比特币不具有全面、完整、彻底、真正的货币属性,但是在商品与服务贸易等环节,以及一些特定经济行为中承担货币功能,能聚合所有货币功能从而构成实质意义上的货币,并且是与法定货币竞争的私货币。⑬如果按照实质属性解释,比特币涉及的相关融资犯罪、非法集资犯罪、洗钱犯罪等能够进行有效的罪名匹配。只要该当具体犯罪的客观违法事实存在,不论该不法事实是由法定货币引起还是由比特币引起的,都完全可能引起刑事司法程序的启动和运行。据此非法集资价值50000元比特币的客观事实,属于该当非法集资罪的客观不法事实确证无疑,刑事司法程序也完全可能因此而启动运行,自当以非法集资罪论处。我们应该坚持刑民分开的实质解释的立场,无需为比特币正名,现有的刑事法律规范可以规制上述的比特币的犯罪场景。
PART 5 |结论
坚持刑民分开的实质解释或许可以成为未来立法的依据——将比特币理解为非法定比特币不受民事法律的保护,但是受刑事法律的惩罚性责难,会使法律规定更加合乎社会实际。在刑事法律领域内对待比特币犯罪,理念上,坚持该宽则宽,当严则严;策略上,统筹前瞻性与稳健性为防范此类比特币犯罪最危险的滥用行为创造保障。
END
中同刑辩
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赵志华
中国政法大学副教授