「新型庞氏骗局犯罪的辩护感悟」
——在第七届“刑辩十人”论坛上的发言
杨矿生
一
新庞氏骗局的特点
所谓新型庞氏骗局是庞氏骗局在新的经济形式下运用庞氏骗局运作原理而出现的新型金融骗局的统称。新旧庞氏骗局没有本质区别，其运作原理都是指以高额回报作为许诺吸收他人投资，然后再利用新投资者的钱支付老投资者的利息和短期回报，制造赚钱假象骗取更多的投资者，通过这种滚雪球方式不断循环。当后加入者所投入资金无法支付前面加入者的本金及收益时，资金链便断裂，骗局泡沫破裂。庞氏骗局在中国又称“拆东墙补西墙”、“空手套白狼”。
新型庞氏骗局具有庞氏骗局的基本特征：
风险与回报成正比乃投资铁律，“庞氏骗局”往往反其道而行之，以较高的回报率吸引不明真相的投资者，而从不强调投资的风险因素，呈现出不合理的非正常反投资收益规律。
庞氏骗局之所以能百年不衰就是因为其为投资者提供高收益，只是这种收益是不可持续的，最终会以倒台的形式完结。
庞氏骗局得以持续实施的秘诀在于使投资者看得见前期投资回报很快，并相信以后会获得高额回报，从而不断吸引后续投资。
所有的庞氏骗局都会编织一个美丽的投资神话，由于缺乏真实投资和生产的支持，根本没有可供仔细推敲的“生财之道”，只有保持投资的神秘性，宣扬投资的不可复制性才是其避免外界质疑的有效招术之一。
企业的发展虽然需要资金的支持，但除银行外，其他正常企业对于资金的需求总是有一定限度的，而“庞氏骗局”的投资项目似乎永远不受投资周期的影响，无论是与生产相关的实业投资，还是与市场行情相关的金融投资，投资项目似乎总是稳赚不赔。这些投资项目总是呈现出违反投资周期的反规律特征。
由于没有利润实现承诺的投资回报，对于老客户的投资回报，只能依靠新客户的加入或其他融资安排来实现。为了维持资金链条的持续，“庞氏骗局”需要源源不断的资金流，因而必须扩大客户范围，拓宽吸收资金的规模，以获得资金腾挪回补的足够空间，降低资金链断裂的风险。
后来许多传销者利用庞氏骗局的基本运作原理加入了传销的手法，使庞氏骗局形成了金字塔的投资者结构。
为了支付先加入投资者的高额回报，“庞氏骗局”通过不断发展下线，通过利诱、劝说、亲情、人脉等方式吸引越来越多的投资者参与，从而形成“金字塔”式的投资者结构。
这六个特征中，其中的高回报低风险、前期投资兑现快、投资神秘三个特征是老百姓能够明显感受到地外在的特点，老百姓正是被这三个特点所吸引而不断投资，实际上后面隐藏的三个特征实际上老百姓是看不到的，比如拆东墙补西墙，投资无限需求不符合投资规律。
我记着有一个专家讲过，旁氏骗局运作机理本身不是犯罪，庞氏骗局的本质特征是没有实际生产经营项目，也不产生经营性利润与收益，即使有项目不可能产生这么高的利润，前面支付的高额利息和短期回报形成的巨大窟窿，只能依赖于后面的资金填补，这种没有实际经营实体项目做支撑的单纯资本运作，遭受损失是必然的结果。
随着经济发展，庞氏骗局出现新的变化和特点，主要体现在三方面：
一是利用新型互联网技术、金融技术相结合，衍生新型庞氏骗局。
二是利用各种新概念新包装，打着“金融创新”“区块链”“人工智能”“互联网理财”“慈善互助”等新元素、新名词的旗号，进行包装掩饰，通过发行所谓“网络虚拟货币”“虚拟资产”“数字资产”等方式吸收资金。
这些新手段更令社会民众眼花缭乱，欺骗性、诱惑性、隐蔽性较强，不仅普通老百姓，许多高学历人士都深陷其中。
近年来，互联网平台，P2P网络平台成为新型庞氏骗局的重要平台和重灾区。在P2P平台、区块链、比特币，“新型理财”投资产品等领域，吸引了不少人的关注和投资。
许多案件中就是借着虚拟货币、区块链为幌子，进行概念炒作并以高额利益回报为诱饵，以此进行非法集资、传销等违法犯罪活动，虚拟货币成为新型庞氏骗局的主要形式。
据有关资料显示，公安机关查处的以“虚拟货币”传销案件中，涉及的“币种”就达100余种。
新型庞氏骗局一旦案发，涉案人员多达数十人甚至上百人，涉及金额都高达数十亿甚至上百亿，被害人也动辄成千上万。
二
新型庞氏骗局的辩护难点
（一）新型庞氏骗局涉及行为领域广，法律边界模糊，涉及罪名范围较多，可能涉及非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、组织领导传销活动罪、非法经营罪等，办案机关认定时也有一定难度，各地做法也不一致。
集资类的行为，首先触犯的是向公众吸收资金，但为什么有的认定为集资诈骗，而有的仅认定为非法吸收公众存款罪呢？从司法实践的情况看，主要取决于诈骗类罪犯罪是否容易认定，如果能认定行为人具有非法占有故意，则定集资诈骗罪，如果非法占有故意难以认定，则定非法吸收公众存款罪。
某一案件是定集资诈骗罪还是组织传销罪，从司法实践情况看，主要取决于是否采用了拉人头等典型的传销方式，而且，定组织传销活动罪不存在着被害人财产返还问题。
鉴于上述情况，辩护律师也应当从罪名认定上寻找辩护空间。
（二）如何看待行政前置程序的影响。
新型庞氏骗局案件有一个明显的特点，就是这类案件所涉及的行为不是直接危害社会治安的行为，而是发生经济领域的经济行为，也是属于金融或网络或工商部门等行政管理部门日常监管的范畴。
而经济领域的行为是否违法，是否涉嫌犯罪，从法律层面上，首先要看这些行为是否违反了相关行政法律法规或是否经过许可，只有违反了相关行政法律法规，具有“非法性”，才有可能触及刑事问题，也亦学界所称的行政犯。所以，行政违法性或行为“非法性”是构成犯罪的前提。
从实践上看，一般司法机关不会太过主动介入，而是有赖于行政、行业监管等部门的前置调查或移送，往往是资金链断裂，出现了严重后果，群众纷纷举报，引起了有关方面重视后，才开始进行刑事调查处理。刑事司法往往呈现出滞后和被动的局面。
因此，行政违法性或行为是否具有“非法性”也是辩护律师首先要考察的问题。
两高《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定非法集资的“非法性”认定依据是国家金融管理法律法规、部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件。
这里有一个问题值得研究，就是我国金融领域的政策、法律法规、部门规章制度错综复杂，有些前后规定不同，有些涉及部门多而有关部门规定不同，有些情况下政策界限模糊，有些甚至是政策提倡的。
在这种情况下，处理案件时以什么时间、什么部门的规定为准，行政法规作为定案依据是否也存在着溯及力的问题，值得重视和研究。
这里还涉及司法解释问题，一般学界都认为司法解释本身不具有溯及力，已经办结的案件适用旧的司法解释，正在办理尚未办结的案件适用新的司法解释，但是有些案件旧的司法解释没有认为是犯罪，新的司法解释认为是犯罪，这里也涉及到司法解释是否突破刑法溯及力原则的问题。
行政违法性即行为“非法性”的认定涉及两个问题：一是由哪个机关说了算；二是行政机关对行为非法性的认定，是不是进入刑事诉讼的必经程序。
王新教授对这个问题作了全面研究。根据王新教授的研究和相关司法解释，可以得出两个结论：
第一、行政部门对于行为“非法性”的认定，不是案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门没有作出性质认定的，不影响刑事案件的侦查、起诉和审判。
第二、对于案情复杂、性质认定疑难的案件，可参考有关部门的认定意见，根据案件事实和法律规定作出性质认定。
对于涉嫌非法集资案件性质的认定，国务院在2007年颁布的《处置非法集资部际联席会议工作机制》中，要求按照以下分工进行:“1.事实清楚、证据确凿、政策界限清晰的，由案发地省级人民政府组织当地银监、公安、行业主管或监管等部门进行认定。性质认定后，由当地省级人民政府组织进行查处和后续处置。2.重大案件，跨省（区、市）且达到一定规模的案件，前期调查取证事实清楚且证据确凿、但因现行法律法规界定不清而难以定性的，由省级人民政府提出初步认定意见后按要求上报，由联席会议组织认定，由有关部门依法作出认定结论。”这是在行政程序方面，对“非法性”的认定予以界定。
最高人民法院在2011年颁布《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》规定：“行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资案件进入刑事程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的审判。法院应当依照刑法和司法解释等有关规定认定案件事实的性质，并认定相关行为是否构成犯罪。对于案情复杂、性质认定疑难的案件，人民法院可以在有关部门关于是否符合行业技术标准的行政认定意见的基础上，根据案件事实和法律规定作出性质认定。”
2014年“两高一部”在《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条规定：“行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。公安机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质，对于案情复杂、性质认定疑难的案件，可参考有关部门的认定意见，根据案件事实问和法律规定作出性质认定”。
一般来说，如果相关行政部门出具的认定意见认为涉案行为是非法的，对司法机关定罪起到的自然是促进作用。
但这里有一个问题，相关行政主管部门出具的“非法性”认定意见，一般是事后作出的，如果事前或行为过程中并未明确表态是非法的，那么这种事后作出的“非法性”认定意见，能采信吗？对于该案件又该如何认定呢？
还有，如果相关部门认为涉案行为并不违反当时的政策，对司法机关的定性会产生什么作用呢？
我认为在这种情况下，应当认定行为人不构成犯罪。
但实践中更多出现的情况是，行为人提出辩解称该经营行为曾得到行政主管部门出具文件认可或会议认可，并据此辩解行为合法。我认为，如果出现上述情况，经查确有证据证明,就不应作为犯罪处理。
近几年，由于政策鼓励创业，提倡金融创新，新型庞氏骗局涉及的也多是金融网络领域，这些领域专业性极强，各类投资理财的法律边界不清，外界难以作出判断，而相关部门对此类活动缺乏明确的指引，对从业人员缺乏合理的上岗执业培训，对投资者也缺乏相应的提示，从而导致各类理财金融活动膨胀。
同时新型庞氏骗局一般涉及金融、网络、工商管理等多方面领域，这些行为是否违反行政规定，是否构成犯罪很难由一个部门作出明确性、全局性的判断。
实践中很多情况下，工商等行政主管部门对相关案件也进行过调查，没有认为是非法而叫停，更没有认为涉嫌犯罪而移送司法机关，往往出现资金链条断裂，群众纷纷举报，引起有关方面重视后，才开始进行刑事调查处理。
政策边界不清，主管部门的默许、容忍等态度和行为，导致一些经营者在经营过程中认为他们的行为不是犯罪行为，是合法行为，还有一些部分投资者或经销商本来有顾虑和怀疑也被打消了，投资者、各省市经销商、虚拟货币交易平台网站设计公司都不认为该公司从事的是传销行为或者其他犯罪行为。
因而，如何认定这些人员的主观故意，这些涉众人员哪些构成犯罪，哪些不构成犯罪，即使定罪，如何认定责任，也有分歧，有难度，这在实践中给我们提供了辩护的空间。
（三）主观故意认定中的几个难点问题
司法机关在处理此类案件中,对于行为人的主观故意状态，一般认为行为人主观上是知道或应当知道该行为是法律禁止的。
《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》也规定：认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断。
根据这一规定看，并不是所有从事非法集资类行为的人员都有犯罪故意。实践中有几个问题：
实践中，大量的行为人提出辩解称：他们在实施某种经营行为之前或实施过程中，专家学者、律师等专业人士、新闻媒体或有关行政主管部门工作人员等人对他们的行为曾发表过正面的鼓励性意见，因而他们认为其行为具有合法性。
对于这种辩解，有人认为不能作为行为合法性的根据和排除犯罪主观故意的理由。
对此，我是有不同看法的。因为这些专家学者、法律人士、媒体宣传者都是专业人士，特别是行政主管部门工作人员的意见，都更具有一定的权威性，而且行为人的这些操作方法很多情况下是在大型高端学术研讨会上进行过公开讨论，许多专家权威、退休高官参与研讨并鼓励提倡，既然他们都认为是合法的，怎么能苛求行为人应当知道该行为是违法的呢？我认为这些情况可以作为无罪辩护的证据和理由，但实践中法庭采纳的难度较大。
一些具有多层次、多环节、多人参与的案件中，除了第一层次的人员外，还在各地有关省市设分销商，这些分销商既是发展下线的参与者，也是投资参与人，自己也投入了大量资金，从客观行为上说，这些分销商是整个行为环节中的重要环节。
但是，对于这些人的主观故意状态来说，他们很多人没有参与第一层次的经营决策行为，并不知道这些行为是违反相关规定的，甚至认为是金融创新、是政策允许的。因此，对于这些非决策层次的分销商来说，不能一律认定有犯罪故意。
在这类案件中往往会涉及到第三方提供专业技术性服务支撑，比如财务公司、软件公司等专业性服务公司为涉案企业提供财务、网络、软件等专业技术支持，实践中这些专业人员往往被作为共犯追诉。
实际上这些专业人员往往是外聘的第三方公司人员，很多人对于涉案公司的具体经营决策等情况并不清楚，只是提供纯技术、纯专业服务，对于这些人员的主观故意也应加以区分，如他们主观上并不知涉案公司的行为是违法的，不应认定有犯罪的故意。
认定这些第三方人员主观故意的关键是他们对涉案公司的运作机制是否清楚。如果他们仅参加某一中间环节，对整个运作机制不清楚，就没有犯罪故意；如果其虽然只参加了其中某一环节，但对整个运作机制清楚，就可能具有犯罪的主观故意。很多涉案的律师就是这种情况。
三
我的几点建议
一是相关行政法律及政策应更加明确，相互协调一致。
二是相关行政主管部门应加强日常监管，明确各部门的分工职责，要加强对企业行为及资金活动等方面的及时监管，不留死角，抓住苗头及时纠正，而且要加强对金融从业公司和人员培训，对他们及时进行风险提示和指引。
三是加强刑事执法、司法与行政监管的衔接互动，公检法对于办案中发现的问题应及时出具检察司法建议，堵塞漏洞。
四是发挥刑事辩护律师作用，强化刑事风险防范。
刑辩律师加入到对金融行业规章、制度的审查，有利于及时发现这些规定是否与刑事法律相冲突，也可以在这些规章制度中加入刑事风险防范的内容，有利于从制度和体系上控制和减少金融犯罪，提高金融安全性。
同时也要重视刑辩律师对金融公司和从业人员刑事风险防范的作用。
金融企业聘用法律顾问多是民事律师，他们的关注重点在于如何健全和规范合同管理，避免企业经济损失，避免合同违约等民事法律风险，在进行合规审查时不会考虑到刑事风险方面的审查。
而且，即使他们进行刑事风险审查，但他们不精通刑法规定，也不知道如何进行刑事风险的审查和防控，更不会制定刑事风险防控的方案。
刑事辩护律师的介入有利于对企业进行刑事风险审查和培训，特别是对企业某种经营行为或运作模式是否触犯刑事法律起到无可替代的防控作用，有利于减少金融公司及从业人员犯罪的数量。
