刑事辩护律师调查取证难的现状
原因及对策
(杨矿生律师应北京市律师协会刑事专业委员会的委托
特撰写此稿，供有关单位和部门参考。)
在刑事诉讼活动中，刑事辩护律师向有关单位或个人了解情况，收集、提取证据是我国法律赋予辩护律师的一种权利。调查取证权利的顺利行使，是充分行使辩护权的基础，有利于保障当事人的合法权益，有利于促进司法机关正确处理案件，实现司法公正。但是，司法实践中，辩护律师调查取证却是困难重重。
一、辩护律师调查取证难的现状
刑事诉讼法赋予了辩护律师调查取证的三种方式，但是，辩护律师在按照这三种方式调查取证的时候，往往陷于尴尬无奈的局面。
第一种方式：主动向有关单位和个人取证
当辩护律师向有关单位和个人提出了解有关情况、收集调取有关证据时，有关单位和个人往往不同意，致使辩护律师的调查取证工作无法开展。
而且根据有关规定：辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，可以向被害人或其近亲属，被害人提供的证人收集与本案有关的材料。但在实践中，人民检察院或人民法院很少许可辩护律师向他们收集证据。
第二种方式：申请人民检察院、人民法院取证
《刑事诉讼法》第37条规定：“辩护律师可以申请人民检察院、人民法院收集调取证据。”当辩护律师依此规定向人民检察院、人民法院申请收集调取证据时，检察院、法院往往以各种借口予以推诿或置之不理。
第三种方式：申请法院通知证人出庭作证
《刑事诉讼法》第37条规定：“辩护律师可以申请人民法院通知证人出庭作证。”当辩护律师提出申请时，人民法院也往往以各种借口不予通知或者通知了但证人并未实际到庭。
二、辩护律师调查取证难的原因
(一)立法上的缺陷
立法上的缺陷是造成辩护律师调查取证难的根本性原因
1、法律没有赋予辩护律师在侦查阶段的调查取证权
我国《刑事诉讼法》第96条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。”可见，在侦查阶段律师能够介入，但没有调查取证权。只是到了提起公诉和审判阶段，辩护律师才享有一定的调查取证权。
2、法律对律师向被害人、证人取证有很多限制。
《刑事诉讼法》第37条规定：辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。
从该条规定可以看出，形式上法律赋予律师有自行收集证据的权利和申请人民法院、人民检察院收集、调取证据的权利，但是，实质上这种权利并没有法律强有力的保障。
律师能否取得证据要受到两方面的限制，一个限制是完全看有关单位或个人是否愿意或同意;第二个限制是对被害人的调查不仅要本人同意还要经人民检察院和人民法院许可，否则律师的取证无法进行。
所以，相对于侦、控机关收集证据时享有权利的强制性而言，刑事诉讼法对律师取证权的规定显得苍白无力。致使辩护律师虽有调查取证权却无法行使。
3、《刑法》在第307条的伪证罪基础上，又另列第306条辩护人、诉讼代理人妨害作证罪，这一立法上的重复设置和特定指向，使律师在行使本已十分有限的调查取证权时更加小心翼翼。
《刑法》第306条规定：在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据、威胁、引诱证人违反违背事实改变证言或者作伪证的，处3年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。对伪证罪，刑法第307条已经有了规定，根据该条，不管是律师、法、检、公人员抑或其他人员，凡违反该条，都应当受到《刑法》的追究。然而，《刑法》却专门在306条专门规定辩护人、诉讼代理人妨害作证罪，有些律师为了避免使自己深陷囹圄而不得不浅尝辄止，不敢深入。
4、法律对证人不配合作证、不出庭作证的法律后果缺乏强制性的规定，对证人出庭作证的经济负担和作证的保障缺乏相应的保证性规定。
(二)司法机关在操作层面上不积极配合设置障碍
1、司法机关在制度上设置的限制
因为辩护律师的调查取证权在法律上不具有强制性，当有关单位和人员不同意辩护律师向他们调查取证或者律师无条件调查取证时，辩护律师唯一的司法救济途径就是申请人民检察院或人民法院调查取证，这种司法救济途径是《刑事诉讼法》第37条规定的。
但是，辩护律师在实施这种救济途径时，却受到了司法机关在制度上设置的障碍。
最高检、最高法院、公安部、安全部、司法部等在《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第15条中规定：对于辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，人民检察院、人民法院认为需要调查取证的，应当由人民检察院、人民法院收集、调取证据。该条规定对律师的调查取证请求权以“认为有需要”等模糊性的语言作为检察院、法院是否启动调查权的前提条件。对什么情况下检察院、法院应当同意或不予批准律师的调查取证申请，不予批准后的救济程序，如何监督制约检察院、法院行使权利等未作明确规定，这使辩护律师本来就毫无保障的调查取证权又受到了进一步的制度上的限制。
2、个别司法机关办案人员不依法办事，故意刁难也制约了辩护律师调查取证权的实现
当辩护律师向有关单位和人员调查取证遭到拒绝时，或者有些证据律师凭借个人力量确实无法调查取证时，只有向检察院、法院申请调查取证，但在司法实践中，检察院、法院个别办案人员往往以人少忙不过来、律师既然收了钱，调查取证就是律师的义务等为借口，不予支持和配合。
(三)社会大众陈旧的传统观念的影响导致辩护律师取证难
我国刑事诉讼法和律师法均明确规定，辩护律师是依据事实和法律维护犯罪嫌疑人和被告人的合法权益，辩护律师的职责是要证明犯罪嫌疑人和被告人无罪或罪轻，辩护律师为了确保自己的职责有效地履行，势必要替委托人“说话”，收集证据也是为这一中心工作打基础，这在法治国家是极其正常而易于理解的，而犯罪嫌疑人和被告人的行为又往往为社会所不齿，所以，辩护律师的活动容易被老百姓误解为是在“为犯罪人开脱罪责”，再加上证人的合法权益没有法律的保障，证人作证时有许多顾虑，所以造成证人不配合调查取证，律师调查举步唯艰。
三、辩护律师调查取证难导致的严重后果
1、据调查了解，辩护律师在办理案件时绝大多数不敢调查取证，即便有极少数的律师开展了调查取证工作，也收获甚微，更有个别律师因调查取证而惹祸上身。
2、因为调查取证难，导致辩护律师在庭审中只能就公诉机关提供的证据材料被动地提出辩护观点，合议庭在判决时往往因“辩护人未能就自己的辩护观点提出证据予以证实”而不予采纳辩护意见。使辩护权受到根本性限制和损害，辩护人的作用无法发挥，被告人的合法权益无法得到保障。
3、被告人及家属认为判决不公，对判决不服，上诉、申诉案件比率居高不下，严重影响了社会公众对我国司法公正的评价。
4、被告人及家属对辩护律师工作不满，认为请律师无用，纯属走形式，还是走后门管用，不仅严重影响了律师的社会形象，而且容易加重司法腐败现象。
5、导致很多律师不敢从事刑事辩护工作，很多案件没有辩护律师。致使社会公众对我国辩护制度失去信心。
四、解决辩护律师调查取证难的对策
解决辩护律师调查取证难的途径有两个，一个是从立法上解决，只有立法才能够从根本上真正解决调查取证难的问题，但这是一个长远的目标;另一个途径是从操作层面上解决，这是近期能够实现并且难度不大的目标，能够在一定程度上缓解调查取证难的局面。
(一)立法对策
完善立法，为辩护律师调查取证提供一个宽松的法制保障环境。
1、废除《刑法》第306条
只有废除306条款，才能使辩护律师在法律上不受歧视，才能让辩护律师敢于去行使法律赋予的调查取证权，306条款的存在，实际上从根本上限制了和剥夺了辩护律师的调查取证权，使其他法律条文赋予辩护律师的调查取证权几乎成为一纸空文。
2、取消《刑事诉讼法》中对辩护律师调查取证的种种限制性规定
(1)取消律师调查取证需经有关单位和个人的同意的限制性规定;
(2)取消律师向被害人、或者其近亲属、被害人提供的证人调查取证时，需经检察院、法院许可并经上述人员的同意的限制性规定。
只有取消了上述限制，辩护律师才能取得与公、检、法等有关机关在调查取证权上的法律平等地位。
3、建议在刑事诉讼有关条款中增加相关的内容，赋予调查取证权必要的强制力。
如可增设：“辩护律师对于在调查取证中发现的伪证，可请求司法机关追究有关人员伪证罪的刑事责任”，对于故意刁难、阻挠辩护律师调查取证，造成严重后果的，或者打击、报复调查取证辩护律师的单位和个人，只要辩护律师本人提出控告，司法机关应当受理，并依法追究有关单位或个人的民事、行政直至刑事责任。
4、从立法上对证人拒绝作证的法律后果设立强制性条款，增设对证人作证的保障条款。
(二)操作层面上的对策
1、取消最高检、最高法院、公安部、安全部、司法部等在《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》中第15条中“对于辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，人民检察院、人民法院认为需要调查取证的”的规定。
重新规定凡是辩护律师因条件所限无法直接取证而提出申请的，检察院、法院应予以调查取证。
2、在立法未废除刑法306条款之前，司法机关应对306条款作出明确司法解释。
由于辩护律师在收集证据方面与侦查机关存在一定的对抗性，对侦查权有一定的制衡作用，因此，他们履行职责的行为，很可能会被误认为是妨害证据的行为，因此，如何确认辩护律师的正当的执业行为、妨害司法行为，妨害司法客观上达到何种程度才能依该条追究刑事责任等应详细作出规定。否则，将会造成在司法实践中公、检、法、司各家对该条的解释不一，任意操作。因而多次出现错误追究辩护律师刑事责任的情形，使得辩护律师律师在收集证据时谨小慎微，甚至因害怕不敢去收集某些证据，以防“触礁受害”，从根本上影响取证的实效。建议司法机关对此作出统一规定和明确的解释。
3、采取各种措施，尤其是在媒体上广泛宣传辩护律师调查取证权对国家法治建设、司法公正的意义，提高有关单位和公民作证的积极性。
