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杨矿生：如何认定涉黑案中的违法行为?

发布时间：

2023-07-03

作者：

杨矿生

来源：

本公众号第344篇文章，2023年第73篇

前不久，西南某地法院开庭审理一起涉黑案。控辩双方在对有关“黑社会性质组织的犯罪事实”部分的证据举证质证完毕后，即将开始对“违法事实”部分的证据进行举证质证。

离开法庭之前，辩护律师们与法官助理和公诉人沟通，希望尽快将次日要举证的“违法事实”部分的举证目录发给大家。

虽然此前控辩双方在庭前会议中已经达成协议，控方在正式开庭前也已经将全部证据的举证目录发给了所有辩护律师，但是由于最初的举证目录中仅有证据名称，没有标明证据的日期和证据的出处，且举证时，控方也会临时改变举证目录的顺序。所以，应辩护律师的要求，并经协调，由法官助理在每次举证的前一天晚上，将第二天公诉人最新的举证目录发到辩护人沟通群里。

所以这天在对“组织实施的犯罪事实”举证质证结束后，大家一边要求公诉人尽快把“违法事实”的举证目录发给辩护律师，一边讨论指控中的的违法行为到底违反了哪项法律规定呢?

当时我还想控方在预案中对这个问题应该已经做好了功课。

第二天，当控方将第一起违法事实举证完毕以后，辩护律师们便开始发表质证意见，第二被告人的辩护律师提出了疑问，要求公诉人明示该起指控的违法行为到底是什么样的违法行为?

审判长示意公诉人回应这个问题，公诉人便回应说是寻衅滋事违法行为。辩护律师又问，违反的是哪条法律？控方迟迟没有回应，审判长解围说，这个问题公诉人在发表公诉意见时会予以说明。辩护人依序继续发表质证意见。

由此看来，无论是控辩双方还是合议庭，在对违法行为的审查过程中，都将面临共同的问题。

说实话，在之前类似案件的举证质证及辩护的过程中，大家似乎很少关注这个问题。控方举证的目的是力图证明违法事实的存在，并没有证明违法事实中的行为是什么样的违法行为，触犯了哪一条法律规定。

辩方关注的重点也是该起指控的事实能不能成立，该起指控的违法行为能不能认定为黑社会性质组织实施的违法行为，很少关注到它是一种什么样的违法行为，违反的是哪一个法律条款。

现在看起来，这确实是一个问题——不仅是控方要回答的问题，同样也是法院认定案件事实需要考虑的一个问题。

大家虽然经常提到违法行为，但从我国的法律规定来看，并没有看到有专门的法律规定什么样的行为是违法行为。

从司法实践的理解来看，违法行为有广义和狭义的区别。广义的违法行为是指一切违反法律法规的行为，甚至包括了民事违法行为、合同违约行为。但是狭义的违法行为，一般是指有社会危害性的、应当受到国家公权力制裁和处罚的行为。

特别是结合涉黑案件来看，所谓的黑社会性质组织实施的违法犯罪行为中的违法行为，是和犯罪行为紧密联系在一起表述的，也就意味着这里所称的违法行为，是社会危害性已经达到了一定的程度，再向前走一步就达到犯罪程度的行为，换言之，是社会危害性的严重程度接近要构成犯罪而尚没有达到犯罪程度的行为。

从这个逻辑来看，我们理解某一个行为是否可以成为涉黑案中的违法行为，抛开有组织实施这个特点来看，可以从以下几个方面来把握：

第一，这些违法行为应当是能够与刑法中所规定的犯罪行为相对应的行为，也就是说，每一个违法行为都能够找到与其相对应的犯罪行为，如果没有相应的犯罪行为与之对应，该违法行为就不可能成为涉黑案中的违法行为。

第二，违反《治安管理处罚法》的行为可以成为涉黑案中的违法行为，因为违反《治安管理处罚法》的违法行为，就是社会危害性尚没有达到刑罚处罚程度的行为。

第三，有关单行法律中规定了禁止性行为，并且对这些禁止性行为还规定了构成犯罪要追究刑事责任，这些规定中的违法行为也可以成为涉黑案中的违法行为，实际上，这样的行为在刑法中也都能找到相对应的行为。

那么，这里就涉及到第二个问题，民事纠纷中出现的违法行为，是否可以作为涉黑案中的违法行为进行认定?

我们认为，因民事纠纷而引发的行为，如果得到了被害人的谅解，或者经办案机关处理，双方已经达成了调解，或者通过有关主管机关协调，双方已经处理完毕。这些情况下的违法行为，都不能作为黑社会性质组织中的违法行为进行认定。

这是因为既然这些违法行为是在民事纠纷中出现的，而且已经经过了公安机关或者有关主管机关的协调处理，问题已经得到了妥善处理，矛盾已经得到了化解，其行为的危害性已经得到了弥补，这种情形就足以表明，这类违法行为与黑社会性质组织所具有的非法控制的根本特征完全不符，当然就不能把这种行为认定为黑社会性质组织实施的违法行为。

而且，再把这种行为作为黑社会性质组织实施的违法行为来认定，不仅违反了一事不再理的原则，还加大了对行为人的惩治力度，使已经得到修复的社会关系再次破裂，加大了社会关系的裂痕，重新制造了社会矛盾。这种做法既不符合立法的本意，也不符合我国刑事政策的精神。

当然，为了维护合法权益，阻止他人实施不法侵害的行为，因其具有正当防卫性，在没有防卫过当构成犯罪的情况下，也不能认定为违法行为。

比如，在该案起诉书指控的一起“违法事实”中，被告人的行为就不能认定为违法行为。

从证据证明的情况来看，被告人所在公司的采砂船在获得采砂权的水域中合法采砂，当地渔民认为采砂行为影响了他们捕鱼，便组织了多名妇女上船阻止采砂，被告人一边打电话报警，请求有关主管部门派人上船协调处理，一边将自己的人撤到了船上二楼的生活区。为了防止渔民冲上二楼引发安全事故，被告人在劝说的同时站在通往二楼的楼梯口，用身体阻挡渔民继续冲往二楼。在双方发生抓扯的过程中，有几名女性渔民倒地，导致了这几名女渔民软组织损伤和轻微伤。

后经政府有关部门协调，被告人所在公司停止了在该区域采砂，政府把被告人所在公司的采砂期限向后延长了200多天作为补偿，被告人所在公司也承担了受伤渔民的医疗费并给予了补偿。有关部门称赞该公司顾全大局。

在这起事件中，被告人是为了维护公司合法权益才采取的制止行为，并且制止行为在正当的范围之内，并无明显不当，尽管在拉扯的过程中造成了几名渔民软组织损伤和轻微伤，但这种行为也不应当被认定为违法行为。

END

中同刑辩

·作者介绍·

杨矿生

中同律师事务所创始合伙人、主任

武汉大学法学学士、中国人民大学刑法学硕士。师从著名刑法学家马克昌、高铭暄、王作富教授。

现任中华全国律师协会企业合规法律专业委员会委员、北京企业法律风险防控研究会涉企疑难案件专家咨询委员会副主任。曾任中华全国律师协会刑事专业委员会委员、最高人民法院诉讼服务中心志愿专家、中国法学会律师法学研究会常务理事、中国廉政法制研究会理事、北京市法学会刑法学研究会理事、北京市律师协会刑法专业委员会第七届副主任、第八届主任、第九届主任、第十届名誉主任、第二届北京市西城区律师协会会长、北京市西城区法学会副会长等职务。

荣获“全国律师行业优秀党员”、“全国优秀律师”、“第七届中国时代十大卓越人物”、“2010年度中国律师界新闻人物”、“北京市优秀律师”、“北京市司法行政系统先进个人”、“北京市百名刑辩律师”、西城区首届“十佳律师”等多项荣誉称号。

☎中同刑辩业务联系:18911568384(vx同号)

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