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史立梅：一体化思维下的律师阅卷工作｜刑辩实战第11期回顾

发布时间：

2023-08-08

作者：

史立梅教授

来源：

本公众号第366篇文章，2023年第95篇

第11期

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刑辩律师如何高效阅卷

编者按

第11期中同“刑辩实战”培训在北京市中同律师事务所成功举办，围绕“刑辩律师如何高效阅卷”这一主题进行研讨交流。中同刑辩团队杨矿生、赵铭、杨国斌、赵玉来、郝俊杰、杨净净、杨琪琛、张靓、索朝律师等在京成员参加活动。

此次培训邀请了北京市京都律师事务所高级合伙人刘玲律师、北京京师律师事务所刑事专业委员会常务副主任陈琦律师、北京市东卫律师事务所培训部主任、刑委会副主任贾朝阳律师、北京德恒律师事务所王文林律师、北京大成律师事务所刑委会执行主任、高级合伙人于兴泉律师、靖霖(北京)律师事务所执行主任刘峰律师等多位资深刑辩律师共同参与研讨交流。

活动还特别邀请北京大学博士生导师陈永生教授、北京师范大学博士生导师、刑事诉讼法研究所所长史立梅教授担任点评嘉宾。

同时，本期中同“刑辩实战”培训继续通过线上平台进行了同步对外直播，实时在线参会人次近3000人。

刑辩实战

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以下是北京师范大学博士生导师、刑事诉讼法研究所所长史立梅教授的点评和分享，现整理刊发，供大家参考。

北京师范大学博士生导师

刑事诉讼法研究所所长

史

立

梅

各位大律师就自己在阅卷中的问题总结了经验，并进行了精彩的分享和交流。听了之后我自己觉得受益匪浅，由于一直从事理论研究工作，说实话对于刑辩的实务经验，我个人是相对欠缺的。

但是我通过刚才七位律师的精彩分享，认识到在刑辩工作中，阅卷其实是可以做到非常极致的，主要是因为阅卷是刑事辩护工作的基础和前提，是辩护律师了解案件事实、证据、形成辩护思路最主要的途径和方式。

今天上半场七位律师的发言，我觉得具有三个方面的特点。

第一个特点是有理论有实务

虽然这是一个刑辩实战培训，主要侧重于实务经验的分享，但是各位律师的发言内容上也有理论方面的安排，比如刘玲律师就阅卷的目的和功能进行了总结和概括，我是非常赞同的。

从辩护的角度来说，阅卷的目的是通过查阅诉讼文书、诉讼中的证据材料，发现有利于当事人的事实问题和证据问题，从而提出无罪或者罪轻的意见，争取对当事人最有利的裁判。

同时，已发言的七位律师就自己在刑辩工作中的阅卷经验进行了非常宝贵的分享，比如“七步阅卷法”、审查讯问同步录音录像中发现的问题，比如刚才赵铭律师提出11种讯问录音录像中的bug以及相应的排除方法。总之，刚才七位律师的发言理论和实务兼备，这是第一个特点。

第二个特点是有方法有技术

各位律师的发言不仅涉及到阅卷具体应该采取什么样的步骤和方法，同时贾朝阳律师还涉及到了阅卷中Alpha系统的运用，这样一个技术的运用对于我们提高阅卷效率具有非常重要的价值。

在我国数字战略的大背景下，不但公安机关、检察机关、法院提出了数字警务、数字检察、智慧审判的建设目标，实际上未来的辩护工作也会逐渐进入到数字辩护时代，所以说充分地利用数字技术来提高阅卷的质量，是未来刑事辩护工作一个不可避免的方法和路径，是值得我们所有从事刑辩工作的律师们去关注和学习的，这是第二个特点。

第三个特点是有整体有局部

既有律师跟我们分享整体的阅卷，比如说阅卷分几遍，第一遍做什么，第二遍做什么，第三遍做什么，实际上给我们提供了整体性阅卷的方式方法。

同时也有关于局部阅卷的分享，比如说如何对诉讼案件材料中的诉讼文书、卷宗材料去进行阅卷，如何对讯问同步录音录像进行查阅，所以说既有整体又有局部。

以上是关于我们刚才这个单元的发言内容的一个总结。

接下来我还想就阅卷问题，再提出一些可供大家参考的一些内容，我给取了一个名字叫做“一体化思维下的律师阅卷工作”。

所谓的一体化思维，其实一开始我打算给大家讲的就是我们经常提的刑事一体化，即实体法和程序法的一体化思维。但是听了刚才各位律师的发言，我觉得一体化的思维还不仅仅局限于这种实体法和程序法的这样一个一体化思维，同时还有其他几个方面的一体化。

比如说刚才有律师发言中提到的控辩双向思维，就是控方思维和辩方思维的一体化。我注意到刚才发言的好几位律师之前都是资深的检察官，原来从事控方工作、从控方的角度思考如何去阅卷，现在作为刑辩律师是从辩护的角度去阅卷，这样的一个思维的一体化，保证了阅卷本身更加得全面和深入。

此外，控方思维和辩护思维的一体化还体现为阅卷中对控辩双方立场的把握。在传统的刑事诉讼模式下，控辩双方是诉讼中的对抗双方，律师阅卷的主要目的是对控方的案卷材料和证据“挑错”，尽可能去发现其中不合理或者不合法之处。

但是随着我国认罪认罚从宽制度的推行，我国刑事诉讼模式从以对抗为主走向以合作为主，因此律师在阅卷中除了秉持原有的对抗思维之外，还应注意吸收合作思维，在未能实现有效“挑错”的情况下，把握案卷材料和证据中对被告人有利的事实和证据，为实现和控方的协商和合作奠定基础。

第三个一体化，是事实、证据、法律适用的阅卷思维一体化，这个内容刚才各位律师都讲过了，我就不再赘述。

那么从第一个一体化的角度来说，实体和程序的一体化，这恐怕是每一个刑辩律师都应该秉承的最基本的辩护思维，当然在阅卷工作中也应该贯彻这样一个思维。

我想这个问题大家都不陌生，比如从实体的角度来看，在阅卷的过程中，其实主要关注的，首先是罪与非罪的问题，即定罪的问题。从实体法的角度来说，不管是四要件还是三阶层理论，基本上都涉及到犯罪构成要件符合性这样的事实以及相应的证据，这就是第一类的实体问题。

第二个层面涉及到行为违法性的问题。比如说是否存在着正当防卫、紧急避险、意外事件这样的一些情节，有没有相应的证据来证明。

第三个层面涉及到行为人的责任性问题，比如涉及刑事责任能力、刑事责任年龄等方面的事实和相应的证据材料。

通过以上三个层面的定罪事实以及证据的相应审查，可以形成一个人在实体上是否构罪的结果判断。

当然现在随着我国轻罪时代的到来，很多刑法学者实际上都在倡导如何对比较轻微的刑事案件走实体出罪的这样一个路径。我注意到上一期的刑辩实战培训，是刘艳红教授来给大家做的总结，刘教授实际上非常重视刑事实体法辩护的思维，倡导实质出罪的路径。

在定罪问题之外，我们也要非常重视关于量刑问题的审查。

关于量刑的问题，即量刑情节和事实的审查，比如说对于刑法上规定的法定从重、从轻、减轻、免除刑罚处罚的一些情节，去关注它的相应事实和证据问题，但同时也不能忽略酌定情节，尤其是在认罪认罚从宽制度推行之后，对于当事人认罪认罚和被害人达成和解这种认罪态度比较好、达成赔偿谅解或和解等这样的一些酌定情节的审查，可以作为为当事人作罪轻辩护的准备。

但是我这里也想提出另外一个意义上的一体化思维，也就是审前辩护和审判辩护思维的结合。如果我们在阅卷的过程中发现了这种比如法定的从轻、减轻、免除刑罚处罚的情节，包括酌定的从轻处罚情节，我们需要考虑什么?我们不仅仅是在审判阶段为当事人提出可以从轻处罚的辩护意见，同时也要注意在审前阶段及时提出程序出罪的辩护意见。

程序出罪是对于实体出罪而言的，在现在的轻罪时代是更为重要的一种可以为当事人争取的辩护路径。即使我们通过审查案件发现当事人在构罪的问题上不存在疑点，也不要忽略在构罪的基础上去考察量刑情节，尤其是对于一些法定刑比较轻的轻罪案件，通过量刑情节上的考察，可以在审前阶段及时提出这种不起诉的辩护意见。

酌定不起诉的适用，实际上涉及到了刑法和刑事诉讼法一体化的路径，因为依照刑事诉讼法的规定，酌定不起诉的适用条件就是犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要刑罚处罚或者免除刑罚处罚。

可能有很多律师认为，酌定不起诉的适用只有在当事人具有自首、立功、从犯、胁从犯，或者是盲聋哑以及限制行为能力等有法定免刑情节的情况下，才有可能去申请检察机关做酌定不起诉的处理，但我觉得这种理解是不全面的。

在不具有法定免刑情节的情况下，通过考察行为人的罪后态度，综合案情本身的严重程度，也可以通过独立适用《刑法》第37条的规定达到“依照刑法规定不需要刑罚处罚”的程度，就是说第37条完全可以独立成为检察机关在决定对这个行为人是否可以作出相对不起诉的实体法依据。实践中很多不起诉决定也确实是根据《刑法》第37条的规定做出的，并不必须具有法定免刑情节。

以醉驾案件为例，因为大多数醉驾案件实际上都是交通警察在马路上进行检查的过程中发现的，所以很少会有自首等法定免刑情节的存在，但是大多数醉驾行为本身就是很轻微的，特别是在驾驶人本身的血液酒精含量刚刚超过80毫克(醉驾的标准是血液中酒精含量大于或等于80毫克/100毫升)，或者是在他为了接送家里的亲人去就医，或者是短距离的挪车，所以在这种罪行本身很轻微，而且行为人认罪态度非常好，认罪认罚，在这种情况下完全可以通过相对不起诉使行为人获得一个比较好的程序出罪的结果。

所以说这样的一个审前辩护思维，也是需要我们在阅卷、辩护的过程中应该注意的一个方面，这是关于程序思维下的阅卷和辩护的考虑。

另外刚才大家也都提到了程序视角下的阅卷思维，当然它可以包括很多方面的内容，比如刚才各位律师提到的通过审查诉讼文书，从中发现很多关于公安机关在办理刑事案件过程中存在的一些程序上的不合法或瑕疵，包括拘传、传唤的时间，包括取保候审、监视居住、拘留、逮捕等强制措施的适用期间等这样的一些程序上的违法行为。

那么另外一个非常重要的方面就是关于证据合法性的审查，比如说关于讯问同步录音录像的审查，对于我们去适用刑事诉讼法上规定的非法证据排除规则是非常重要的一种途径。

当然除了这种可以直接适用非法证据排除规则去申请排除证据之外，我们也要重视另外一种不那么合法，但是不能够直接适用非法证据排除规则得以排除的一类证据，就是所谓的瑕疵证据。

比如说在证人证言的询问笔录上发现缺乏询问人员的签名，或者是在搜查扣押等笔录上没有见证人的签名等，这些实际上都是可以作为我们提出辩护意见的重要方面。

对于瑕疵证据，公安机关有责任予以补充或者作出合理解释。根据最高人民法院的相关司法解释，如果公安机关不能够作出补正或者合理解释，这个证据就可以达到排除效果。所以说从程序的思维视角下去阅卷，我们可以发现很多可以供辩护使用的信息和证据。

以上是我关于如何秉持一体化思维去从事阅卷工作的一些总结和概括，希望能够起到为各位律师提供一个思路或者视角的作用。

谢谢大家!

刑辩实战

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中同“刑辩实战”由杨矿生、赵铭律师领衔的中同刑辩团队发起，旨在延续中同刑辩团队的“传帮带”传统，采用以“实例、实训、实用”的方式，“内训外邀”，对青年刑辩律师进行系统培训，提升业务技能、提高办案质量，培养“专业化、精细化、团队化”的精英刑辩律师。

中同“刑辩实战”培训自开展以来，先后围绕“如何回应家属咨询委托事宜”“阅卷、摘卷过程中案件对比表的制作”“如何构思辩护观点”“刑辩律师如何与办案机关有效沟通”“刑事案件中书证的有效审查”“如何与中间人有效沟通”“刑辩律师如何与当事人家属沟通”“刑辩律师如何与当事人本人沟通”“刑辩律师如何高效阅卷”等刑事辩护中的必备技能、疑难问题，举办了11期专题培训。活动邀请广大刑辩律师、律师协会、刑事法学专家、司法实务人员参加，致力于搭建一个共同联办、多方参与、开放共享的平台，凝结共识，为刑辩事业贡献点滴力量。

中同“刑辩实战”培训得到越来越多关心和热爱刑事辩护的各界人士的关注和支持。

往期回顾

刑辩实战第11期：刑辩律师如何高效阅卷

刑辩实战第10期：刑辩律师如何与办案机关沟通（二）

刑辩实战第9期：刑辩律师如何与当事人本人沟通

刑辩实战第8期：刑辩律师如何与当事人家属沟通（二）

刑辩实战第7期：刑辩律师如何与当事人家属沟通（一）

刑辩实战第6期：如何与中间人有效沟通‍

刑辩实战第5期：刑事案件中书证的有效审查

刑辩实战第4期：刑辩律师如何与办案机关有效沟通（一）

刑辩实战第3期：如何构建辩护思路

刑辩实战第2期：阅卷摘卷过程中案件对比表的制作