陈永生：应当如何查阅刑事卷宗？｜刑辩实战第11期回顾
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2023-08-10
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本公众号第367篇文章，2023年第96篇
编者按
第11期中同“刑辩实战”培训在北京市中同律师事务所成功举办，围绕“刑辩律师如何高效阅卷”这一主题进行研讨交流。中同刑辩团队杨矿生、赵铭、杨国斌、赵玉来、郝俊杰、杨净净、杨琪琛、张靓、索朝律师等在京成员参加活动。
此次培训邀请了北京市京都律师事务所高级合伙人刘玲律师、北京京师律师事务所刑事专业委员会常务副主任陈琦律师、北京市东卫律师事务所培训部主任、刑委会副主任贾朝阳律师、北京德恒律师事务所王文林律师、北京大成律师事务所刑委会执行主任、高级合伙人于兴泉律师、靖霖(北京)律师事务所执行主任刘峰律师等多位资深刑辩律师共同参与研讨交流。
活动还特别邀请北京大学博士生导师陈永生教授、北京师范大学博士生导师、刑事诉讼法研究所所长史立梅教授担任点评嘉宾。
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北京大学博士生导师
陈
永
生
今天下午的论坛分上下两部分，上一部分和下一部分的特点有很大的差别。上一部分刚才立梅教授也提了，既有理论方面的，也有实践方面的;既有宏观方面的，也有微观方面的。下一部分都集中于微观方面的阅卷的具体方法、策略、技巧、工具、手段，等等。我收获也非常大，我相信大家收获也非常大。
首先，赵玉来律师讲到了阅卷的三个很具体的方法，包括起诉书拆解法、整理卷宗目录法、思维倒推法。
王文林律师很具体地介绍了阅卷过程中摘卷的一些具体方法。比如摘卷的顺序、内容以及注意事项。尤其是注意事项，他结合自己已经办理的案子，做了很详细的分析。
杨净净律师利用“马蹄铁效应”的比喻，来说明刑事案件阅卷的时候应该非常地注意细节：细节的失败可能造成整个案件的失败;反之细节的成功可能会带来全案的成功。她以自己经办的两个具体案件来说明了，如何通过抓住细节，从细节切入来进行辩护，从而取得辩护的成功。
于兴泉律师用两个具体的案例来阐述阅卷的时候应该如何做到全面和细心。他特别强调了两点：第一点要全面地注意各种案卷资料，尤其是电子案卷材料，特别是讯问的同步录音录像。其次他强调还应该注意不同案件罪名材料的对比，有时候经常能够获得意想不到的收获。
杨国斌律师首先强调了阅卷的重要性。我理解他的基本意思是说，同一个案子是有很多侦查人员参与的，不同的侦查人员在办理过程中的思路或者说对有些材料的处理可能考虑不周，所谓“人有千虑，必有一失”，所以导致即使是控方的卷宗材料，辩护律师认真地阅卷的话，也能够发现纰漏，发现矛盾，从而作为辩护律师反击控方的武器。然后他以自己具体经办的案件为例，讲解了阅卷的时候应该注意的两个问题。
刘峰律师讲的是阅卷的势与术。势，他认为就是要发现控方指控的缺点；术，他非常具体地讲了五个方面。
最后，杨主任,因为特别有经验，他特别强调在阅卷的时候应该注意那些容易被忽视，不仅控方可能忽视，而且律师们也很容易忽视的一些方面。具体而言，他讲了九个方面，非常有启发。
我本人虽然没有做律师，但是也有相关的阅卷方面的经验：一个就是经常受公检法机关的邀请，包括中央公检法机关的邀请讨论一些案件，另外也包括受律所邀请讨论一些案件。
另外，北大法学院有一门课叫《刑事诉讼案例研习》，有的年份是由我来讲，比如这个学期就是由我讲的。每次我都是拿出真实的案例来讨论，学生先查看和讨论，然后我再来给他们讲，我要讲得好，就必须把案卷材料搞得很清楚，而且我要看得比学生更清楚，我才能够讲出他们讲不出来的问题，所以这也逼着我一直非常关注阅卷的问题。我结合我的体会给大家谈三点。
阅卷确实非常非常重要。前面很多律师谈到了这一点，我想结合我个人的体会谈一点想法。前面有多位律师谈到了刑事辩护有三件套，就是会见、阅卷和调查取证，这三件套当中我认为最重要的是阅卷。
首先，虽然会见嫌疑人、被告人也很重要，但是嫌疑人、被告人能够提供的只有一种证据，也就是口供，而最终用来认定嫌疑人、被告人有罪的证据是很多的，还有大量的其他的证据。你通过会见嫌疑人、被告人是不可能了解其他证据的。另外，还有犯罪嫌疑人、被告人和律师讲的这个故事，与案卷材料当中所呈现的那个故事可能是不同的，所以无论从哪个角度来说，阅卷真的非常重要。
刑事辩护还有一个很重要的武器，但是在中国因为种种原因没有得到重视，就是调查取证。调查取证对刑事辩护来说非常重要，因为控方的卷宗材料都是经过筛选的，侦查机关在侦查的时候经常获取大量的证明有罪、罪重的证据，也经常收集到大量证明无罪、罪轻的证据，但是侦查人员通常都把无罪、罪轻的证据力所能及地剔除了，不记录，或者放在内卷、副卷里面，而没有放在正卷里面。而律师能够看到的只有正券，正卷里面基本上是办案人员竭尽全力地筛选以后的证明有罪、罪重的材料，而无罪、罪轻的证据经常是不在卷宗当中的。
从诉讼理论上来说，需要律师去调取这一部分，但是我国因为律师调查取证的话，可能陷入刑法第306条的律师伪证罪的问题，所以实践中很多律师对调查取证保持恐惧的心理，所以我知道很多律师是不调查取证的。
结合我个人对刑辩的观察，我建议大家还是应该努力地调查取证的，不过是在做好保护自己的前提下调取取证，我觉得还是可以的。有很多律师，比如到现在仍然坚持比较较真的一些律师，比如像徐昕律师他们基本上每个案子都调查取证，目前他们律师团队是没有人被追究306条律师伪证罪的法律责任的。所以在做好充分保护的前提下，我觉得还是应该努力地调查取证。
那么，如何保护好自己呢?首先，绝对不可以教唆证人作伪证，你自己必须身正。其次，调查取证的时候，必须至少有两名律师同时进行。第三，调查取证时同步录音录像。
我在实践中还接触到有些律师不敢自己调查取证，让家属去调查取证，家属调查取证拿到了以后，再转交给公安机关、检察机关或者法院，公检法机关再去调查取证。比如找证人再重新询问一次，如果确实是无罪的话，那么有些证人是可能坚持说真话的，因而可能取得良好的辩护效果。
最近正在海淀法院审判的案子就是这样的：一个很有名的网络公司的基础网络部的负责人被指控涉嫌非国家工作人员受贿，律师不敢去取证，嫌疑人的妈妈收集了一些重要的证据：一是她从她家里、她儿媳妇从银行调取到了被告人购房申请贷款的资料。这个案件的基本事实是：被告人作为基投网络部的负责人，向该公司的供应商借了500万块钱交购房的首付款，后来这500万元被指控涉嫌非国家工作人员受贿。被告人的妈妈表示他们向银行申请贷款的程序基本上图胡不归走完了，是准备先借500万交首付款，然后用银行贷款偿还向供应商借的钱。她调取了银行贷款的程序基本走完的记录。其次就是房屋销售的中介人员，能够出面证明，是他们建议被告人先找人借钱把购房手续办完，然后贷款下来以后再还，那几个人都愿意证明是他们帮忙出的主意。
但是，辩护律师向海淀公安分局递交调查取证的材料，侦查机关不接;向海淀检察院交，海淀检察院也不接。后来，在海淀法院审判的时候，他们提交了，海淀法院的法官认为这是个问题，要求检察院重新调查这些证据。所以在做好自我保护措施的前提下，调查取证我觉得还是可行的。
其次，刑事卷宗可以分为正卷和副卷。在检察院和法院就叫正卷和副卷，在侦查阶段也叫正卷、副卷。但是，在侦查阶段，正卷又叫诉讼卷，副卷又叫侦查卷。侦查阶段的侦查工作卷和法院、检察院的副卷都是不对外的，律师能够看到的只有诉讼卷。诉讼卷应该移送给下一个阶段，而且可以作为定罪、判刑的材料。正卷就是公安机关制作的卷宗材料当中需要移送给检察院，检察院要移送给法院，而且是可以给律师看的那一部分。副卷基本上就是内部的请示汇报，包括上下级请示汇报、同级党政部门协调等不可以对外公开的那些材料。由于副卷经常能够反映案子的真实情况，很多案子辩护律师发现的问题，其实警察、检察官、法官都是知道的，他们专业水平和律师其实是差不多的，甚至有的可能比律师更强。
所以案件中存在的问题，副卷里面都是能够反映的，但是律师是看不到副卷的。实践中因为卷宗的制作经常是由书记员来制作的，而有的书记员可能因为经验不足，或者工作态度不认真，会把一些副卷的内容放到正卷里面，结果被律师看到了。如果能够看到的话，那么大家应该充分地利用这个机会和办案人员来进行交涉。副卷里面经常都清楚地说明案件存在哪些问题，可以作为辩护律师的弹药来和控方来进行交涉，实践中这种情况还是偶有发生的。
比如内蒙古的刘素琴等人涉嫌组织、领导参加黑社会性质组织案件，一审的时候被认为是涉黑，主犯刘素琴被判了二十年，其他的人分别被判了十四到三年。二审的时候金晓光、张华等十几个律师担任辩护人。办案人员给律师拷贝的光盘里面既有正卷的内容，也有副卷的内容，导致辩护律师获得了不少副卷的材料。副卷里面很多材料证明这个案子被故意拔高，由本来不涉黑拔高成涉黑;而且里面还讨论到，有的办案人员说顶多是涉恶，不能认为是涉黑，涉黑的4个条件是不够的。办案人员内部讨论的很多材料都被律师获悉。辩护律师将内卷的许多信息直接在网上公布了，引起来轩然大波。我觉得将副卷的内容在网上公布是不合适的，但是我觉得私下跟办案人员交涉是可以的。刘素琴案最终获得了很好的处理，二审判决撤销原审判决对刘素琴等人组织、领导、参加黑社会性质组织和强迫交易等多个罪名的认定，撤销对刘会员等八人定罪量刑的认定;判处刘素琴有期徒刑十年六个月及罚金，刘长征有期徒刑七年六个月及罚金，刘会员等八人无罪。
大多数律师阅卷是从头到尾看下去，我个人认为从头到尾不是一种很好的阅卷方法，尤其是在第一次阅卷的时候，不是一个好的阅卷方法;尤其是卷宗材料如果特别多，几十本、几百本，甚至一两千本，从头到尾地看，可能前10本你看完以后没有任何头绪，所以我觉得还是要讲求一点方法，这个方法至少第一遍阅卷的时候特别的重要。
我觉得大致按照这样的顺序来阅卷，是比较高效的。
第一，对全部卷宗材料进行复制、拍照或者是拷贝。
这个问题现在在大部分地方不是问题了，因为大部分地方实现了刑事卷宗材料的电子化，律师拷过来的是全卷，但是也有少数地方目前没有实现全面电子化，还是要求律师去拍照，实践中有的律师偷懒，只对他的当事人的案卷材料进行拍照，别的当事人的不拍，这是错误的。
另外，有些卷宗材料虽然是电子化的，但是太多了，几百个文件(每一本是一个文件)，甚至一两千个文件，所以好多律师就只拷贝他的当事人的，不拷贝其他当事人。由于同案被告的刑事责任经常是相互联系的，其他被告经常有推诿的或者是其他的情况，辩护律师把其他的人材料拷过来进行对比的话，经常能够发现委托人的证据材料当中的问题，因而一定要全面地获取全部的案件材料。
第二，在会见犯罪嫌疑人、被告人之前一定要会见他的家属。
首先要会见犯罪嫌疑人、被告人，因为他对案件事实很清楚。大多数情况下，犯罪嫌疑人、被告人会告诉你真实的案件事实，也不排除在特殊情况下不如实介绍案件事实。我相信大多数嫌疑人、被告人在辩护律师介绍清楚辩护律师的职责是帮他以后，他应该会如实地告知真实案件情况。辩护律师了解了案件真实情况以后再看案件材料，有利于找到真实而有效的辩点。
其次，一定要会见犯罪嫌疑人、被告人近亲属，进行充分的沟通。实践中我发现了两种情况：一种情况是嫌疑人的近亲属没有多少文化，他了解情况很少，对辩护律师提供不了帮助，但是有一些嫌疑人，尤其是职务犯罪的嫌疑人家属，他教育程度比较高，甚至可能是学法律的，他也获取掌握了大量的对犯罪嫌疑人、被告人有利的材料，因而能够提供很大的帮助。
我接触到的一个案子，是浙江的市级公安局长涉嫌职务犯罪，其中第一笔是受贿。那么受贿的指控是什么?指控他曾经收受了一个房地产商的500万。他的家属调取了一个特别重要的证据，证明被告人确实出资了的，是由他的岳父出资的，而且他出资和他分享的红利与其他人比例是一致的。他的爱人到房地产公司调取了这个证据，最终判处的刑罚比预想的轻了很多。
第三就是要查阅最重要的每个诉讼阶段的终局性法律文件：侦查阶段的起诉意见书，审查起诉阶段的起诉书，法院的一审判决书或者二审的判决、裁定书。因为我们辩护就是要驳倒、批倒这几个法律文书，所以辩护律师首先必须找到靶子。
第四，要查阅前一阶段律师的辩护意见。
如果这个案子大家是第一次介入，那么没有这个问题，但是有不少案件我们不是第一次介入的，我们是第二任律师，那么前一阶段律师的辩护意见是可以为我所用的。
第五就是要查阅嫌疑人、被告人的全部讯问笔录。
虽然仅仅会见嫌疑人、被告人是不够的，但是看嫌疑人、被告人笔录仍然很重要，因为中国的刑事审判还是以侦查活动为中心，不是以审判为中心;以侦查为中心很大程度上又是以口供为中心的。通常口供将案件事实从头到尾说一遍，其他的证据都是佐证口供，串起来来认定被告人有罪，所以要全面地查阅口供。查阅口供时首先看是否认罪，认罪和不认罪的辩护策略是不同的。其次，如果认罪的话，是不是从头到尾一直都认罪?另外要特别注意第一次讯问的时候是否认罪?拘留，逮捕以后24小时内的第一次讯问有没有按照刑诉法的规定进行，等等。
第六，在前面5步的基础上，要全面地查阅其他案件材料。
对其他案件材料我个人的体会是一般先看言词类的证据，然后再看实物类的证据。因为言词类的证据信息量比较大，实物类的证据信息量相对较少，经常是实物的证据，对言词类的证据在某一个或者几个环节来进行佐证。
第七步，查阅案卷材料一定要仔细。
这一点前面的很多律师都提到了，“魔鬼经常藏在细节中”。询问笔录的口头、结尾、签名特别重要。是不是亲笔签名，如果几个人签名字迹是一样的，要么肯定有代签。有没有见证人签名，勘验笔录、搜查、扣押、辨认必须有见证人，没有见证人的话是无效的，而且见证人必须和办案机关没有关系。
第八步，确定辩护点。
用民诉的话来说就是确定诉讼争点，因为一个刑事案件，从理论上来说，你可以辩护的点肯定很多，前面史立梅教授提到了有实体的，有程序的。实体有很多方面，程序也有很多方面，但实际上就每一个刑事案件而言，经常可能只有1点、2点、3点或者是4点有辩护的空间，所以一定要准确地找到案件的关键点在哪儿。
给大家举一个例子，譬如顾雏军再审改判案涉及三个罪名，其中第一个罪名是虚假出资罪。这个罪名关键在于什么?关键在于前面的生效裁判，包括侦查、审查起诉、审判没有遵守刑法关于溯及力的规定。指控他虚假出资的理由是什么?他用知识产权出资估值的比例过高，但是这个案子有一个重大问题，就是这个案子被立案侦查的时候，广东省以及及中央有关部门已经修改了对知识产权出资的上限，所以这个案子在他出资的时候是违规的，估值过高，但是在案件立案、侦查、审查起诉、审判的时候合法了，不再构成犯罪，所以说这个案子关键点在于溯及力的问题。再审时这个罪名被推翻最主要的关键原因也在这个地方。
第九，要再次阅卷。再次阅卷的目的一是寻找前面所确定的辩点的新的证据，二是寻找有没有新的辩点。
第十，制作阅卷笔录。
因为现在大多数案件实现了电子卷宗，可能很多律师不愿意制作阅卷笔录了，我个人认为还是必须制作的。为什么?我觉得至少有一个场合阅卷笔录很重要，就是在阅卷以后会见嫌疑人、被告人，有个重要的任务是核对证据。核对证据的时候你能不能把卷宗材料搬过去?目前这个问题有争议，很多律师包括一些大律师主张是可以的，律师是可以把案卷材料带到看守所里面给犯罪嫌疑人、被告人看。但是，目前实践中看守所通常禁止这样作，不让你带案卷材料。但是，律师把做的阅卷笔录带给嫌疑人、被告人看，是可以的，所以应当要做好阅卷笔录，在会见犯罪嫌疑人、被告人的时候和犯罪嫌疑人、被告人进行核对。
就谈这些，谢谢大家!
陈永生
2023年7月2日下午
刑辩实战
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实例 实训 实用
中同“刑辩实战”由杨矿生、赵铭律师领衔的中同刑辩团队发起，旨在延续中同刑辩团队的“传帮带”传统，采用以“实例、实训、实用”的方式，“内训外邀”，对青年刑辩律师进行系统培训，提升业务技能、提高办案质量，培养“专业化、精细化、团队化”的精英刑辩律师。
中同“刑辩实战”培训自开展以来，先后围绕“如何回应家属咨询委托事宜”“阅卷、摘卷过程中案件对比表的制作”“如何构思辩护观点”“刑辩律师如何与办案机关有效沟通”“刑事案件中书证的有效审查”“如何与中间人有效沟通”“刑辩律师如何与当事人家属沟通”“刑辩律师如何与当事人本人沟通”“刑辩律师如何高效阅卷”等刑事辩护中的必备技能、疑难问题，举办了11期专题培训。活动邀请广大刑辩律师、律师协会、刑事法学专家、司法实务人员参加，致力于搭建一个共同联办、多方参与、开放共享的平台，凝结共识，为刑辩事业贡献点滴力量。
中同“刑辩实战”培训得到越来越多关心和热爱刑事辩护的各界人士的关注和支持。
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刑辩实战第11期：刑辩律师如何高效阅卷
刑辩实战第10期：刑辩律师如何与办案机关沟通（二）
刑辩实战第9期：刑辩律师如何与当事人本人沟通
刑辩实战第8期：刑辩律师如何与当事人家属沟通（二）
刑辩实战第7期：刑辩律师如何与当事人家属沟通（一）
刑辩实战第6期：如何与中间人有效沟通
刑辩实战第5期：刑事案件中书证的有效审查
刑辩实战第4期：刑辩律师如何与办案机关有效沟通（一）
刑辩实战第3期：如何构建辩护思路
刑辩实战第2期：阅卷摘卷过程中案件对比表的制作
刑辩实战第1期：如何回应家属咨询委托事宜
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