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赵玉来：非法吸收公众存款罪与民间借贷的界限

发布时间：

2023-06-09

作者：

赵玉来

来源：

本公众号第544篇文章，2023年第63篇

赵玉来律师

中同刑辩团队

非法吸收公众存款罪“是指违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。”(韩玉胜主编：《刑法学原理与案例教程》(第四版)，中国人民大学出版社，2018年版，第341页。)非法吸收公众存款罪是知名度比较高的一个罪名，近年来发生的大案要案不断刷新人们的认识。该罪名与集资诈骗罪之间非常容易混淆，该罪名与正常的民间借贷行为也容易混淆，需要加以区分。

非法吸收公众存款罪的主要特征

非法吸收公众存款罪在《刑法》第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”中予以规定，表明非法吸收公众存款罪的立法意图是解决民间融资乱象、维护国家金融秩序。

在涉及非法吸收公众存款罪的案件中，非法吸收公众存款与正常的民间借贷往往容易混淆。吸收存款后如果能正常还款，基本都会被认定为是民间借贷，但无法还款而成为刑事案件的，基本都会被认定为非法吸收公众存款罪。

对于非法吸收公众存款罪的特征，2010年11月最高人民法院发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“《非法集资解释》”)第1条进行了明确规定。根据《非法集资解释》的规定，该罪的特征包括:

“(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”

由上述描述可知，非法吸收公共存款罪的成立必须符合非法性、公开性、还本付息的承诺及犯罪对象不特定等四个特征。

非法吸收公众存款罪与正常民间借贷行为的主要区别

民间借贷是指在国家法定金融机构之外，出资人与受资人之间以取得利息与取得资金使用权并支付约定利息为目的之融资行为。根据原先《合同法》之规定，建立在真实意思基础上的民间借款合同受法律保护。《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)实施后，建立在真实意思基础上且利率水平不超过合理界限的民间借款合同受法律保护。由于民间借贷现象特别多，明确非法吸收公众存款罪与民间借贷的界限是非常重要的。两者的区别主要有以下几点：

（一）吸收资金之目的不同

非法吸收公众存款罪是指未经批准，通过还本付息的方式吸收公众资金用以从事资本及货币经营的行为，而民间借贷则是公民或其他组织出于生产、生活的需要在国家允许的利率范围内向他人借贷，两者主要是吸收资金的目的不同。(周泽：《对孙大午‘非法集资’案的刑法学思考—兼谈非法吸收公共存款罪的认定》，载《中国律师》2003年第11期，第77-78页。)两种吸收资金的不同目的有着本质的区别，因此需要结合具体的案件来予以论证分析，不能笼统地定性为非法吸收公众存款罪，笼统地定性会违背主客观相统一的原则，造成刑法的扩张。

同时，要区分存款与资金的性质，对存款应从资本、货币经营意义上去理解。行为人的目的在维持企业生产经营活动或避免发生企业危机等，即使行为人的民间借贷或融资行为未经批准，但因没有从事金融信贷业务且未影响金融秩序，未侵害非法吸收公众存款罪所保护之法益，因而不应认定此罪。

（二）对于遵守合同的态度不同

正常的民间借贷行为一般是严格按照合同的约定进行还本付息，不会产生违约行为。但是，非法吸收公众存款由于涉及的人数和资金非常多，鉴于其“庞氏骗局”的属性，融资方无法遵守合同的约定，一旦资金链断裂就不可能按照合同的约定还本付息，从而产生无法兑付的情况。

如果融资的企业经营状况良好、严格遵守合同，按时或及时还本付息，一般不会认定为非法吸收公众存款罪。但是，如果融资企业生产经营或者资金链出现问题，无法按照合同约定按时还本付息，一旦被举报，办案机关往往会以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

在实践中，大量非法吸收及变相吸收公众存款的刑事案件都是由于到期后合同无法兑现，经群众举报而被定性为犯罪行为的。因此，在实践操作中就形成了这样一个“以成败论英雄”的尴尬局面。(参见：王晓慧：《民间集资:请告别成王败寇》，载《新财经》2007年第1其，第66-68页。)

END

中同刑辩

·作者介绍·

赵玉来

北京市中同律师事务所律师

中国政法大学法学硕士

工作经验：曾在天津市某区检察院、天津市某区委政法委工作多年

业务领域：刑事辩护及企业刑事法律风险防范、刑民交叉业务、民商事诉讼、公司法律顾问

部分业绩：担任原济南市人大代表窦某某的涉“恶势力”案件辩护人，成功摘掉了“恶势力”的帽子，三个罪名的无罪辩护获得成功;担任贵阳市吴某某、杨某等14人涉嫌参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪案2号人物辩护人;担任广东省河源市刘某某等涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪案二审1号人物辩护人;担任山东省东营市聂某某等10余人的恶势力犯罪集团案二审案1号人物辩护人;担任广东省惠州市徐某某等涉嫌贪污罪一案主犯徐某某辩护人;担任河北省保定市高某某涉嫌集资诈骗罪案主犯高某某辩护人(涉案金额5亿余元);代理了鄂尔多斯市某煤炭公司再审案件(最高人民法院指定内蒙古自治区高级人民法院再审，为委托人挽回经济损失600余万元)。

参与编写图书：

1、《公司纠纷裁判精要》，担任副主编，知识产权出版社2021年4月版。

2、《证券纠纷裁判精要》，担任副主编，知识产权出版社2021年5月版。

3、《劳动人事争议裁判精要》，担任副主编，知识产权出版社出版2021年10月版。

4、《证券违法犯罪案件裁判精要》，担任副主编，知识产权出版社出版2022年9月版。

☎：赵玉来律师联系方式：13521108152

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