中国政法大学副教授、北京市中同律师事务所兼职律师赵志华在活动上的主题发言《涉外刑事案件质证的法律逻辑和思维》，现整理刊发以飨大家。
现在我们律师圈里面大家都在主动“出海”，我觉得涉外业务是将来的一个新的收入增长点。但是“出海”本身也有困难，可能船还暂时没有造好。因为无论是从司法机关本身来讲，还是律师行业来讲，对于这种涉外案件的相关问题还处于要学习基础知识的这样一个阶段。这些年我也办理了一些案发地在国外，但是审判在国内的案件。我结合办案的经历，分享一下涉外刑事案件的质证问题。无论是司法机关收集的涉外证据，还是我们律师和当事人收集的那些涉外证据，我认为最重要的部分就在于合法性的审查。
一
司法机关收集的涉外证据，律师如何进行质证
司法机关在处理涉外案件时往往收集了不少涉外证据。对于这些涉外案件来讲，我谈的是案发地在国外但是实际上是在国内审判的，所以最主要的一条可能还是停留在合法性的审查上，也就是所谓的证据本身是否有资格的问题。这种涉外案件中，我所代理的每一件中都存在着很明显的证据本身经不住合法性的审查。
举个例子，我在云南代理了一起涉外案件，当事人是外国人，在国内实施了合同诈骗罪。当时我反复的跟公安机关、检察院和法院的办案人员说，就现有证据来看，他的身份存疑。因为对他身份的这种指证只有一个证据，就是护照。但是按照我们实践中对于身份的认证的情况，他其实还应该有这个人所在国的使领馆对他出具正式的这种的外交照会的证明，但卷宗中没有。我反复地提，但是一审法院就是不听。结果二审的法官一上来就说，别的事实先不说，他到底是哪个国家的人?这就是一个证据审查的问题。
有个李向南故意杀害他女友的案子，他在美国把他的女友给掐死了，后来逃到中国来了。那么在中国受审，这是很典型的涉外案件。因为他的证据全部都在境外，这样就面临着境外的证据到国内来之后如何使用的问题。对于他而言，当时美国警方收集到的证据还是比较多的，比如说一些视频资料、现场的照片、尸检报告等，美国警方都把这些证据移交给了中方。在庭审过程中，律师就提出一个辩护意见，就对一个证据提出质疑，他就说这里面有一个证据是美国警方个人出具的访谈报告。我以前在美国学习的时候，也跟随他们警察去做过个人访谈。其实在某种意义上就是中国所谓的证人证言。但是这是美国警方个人做的。那么对于这个访谈报告本身，律师提出来，就说这是属于传来证据。但后来在庭审的过程中，法官的理由就认为这个证据本身是经过美国警方进行公证了的。第二个是经过我国的芝加哥总领事馆进行认证了的，并且是由公安部进行接收的，那么这个证据在程序上是合法的。
二
当事人或者其亲属收集的涉外证据如何使用
当事人或者其亲属收集的涉外证据，律师如何使用也是值得探讨的。
我有一个体会，律师同仁对涉外案件的处理可能还处于摸索阶段，实际的效果欠佳。
涉外案件当事人或者亲属提供证据的时候，律师要注意什么?第一个当然是合法性的问题。涉外刑事案件中，辩方提供证据的路径是很窄的，大多数要进行公证认证接收之后进入到法定程序。
一个走私案件中，辩方提供了说证人从境外把这个证据寄到国内来，他寄了个什么证据?是一个原产地的证明文书，这个证明书是经过了相关的公证机关进行公证，进行认证之后放到了庭审过程中的。但这里有个问题，公证员他只对形式进行证明，就说这个东西原产地的证明书，但是有一条保留规定是什么，就是不对内容本身进行实质性的审查，他不敢保证这个内容本身是真实的。这种公证就是个形式审查，实际上达不到最后我们要求的证明效果。
我也曾经办过一个涉及香港人的合同诈骗案，这仍然属于涉外案件，因为香港跟内地适用的法律不一样。这个案件甲向公安机关控告乙说乙构成合同诈骗罪。但是乙提供的证据就是他之前已经给甲转过大概4000多万的款项，转款本身是在香港的汇丰银行，在香港境内发生的。但现在的案件在深圳市审理。转款的记录本身不能直接拿到法庭上进行使用。这种涉外的证据进入到境内要香港的律师进行公证，并且是有专门的机构寄往国内，才能够作为合法的证据使用。
有人做过一个统计，一个案件中，尽管控方证据提取路径较为多样，48份证据认定43份，而辩方32份证据仅认定3份，控方证据认定比例远大于辩方证据。公权力证据与私主体证据认定比例相去甚远，根源之一就在于客观性审查要求上的差距。对于涉外案件的质证还是应该落在客观审查的基础之上，落在证据本身的证据效力和关联性的基础之上。
可以看出涉外刑事案件中普遍存在的问题是域外证据的使用问题，及跨国证据的调取问题，目前虽然我国与许多国家都签订了《刑事司法协助条约》，但是这些条约的内容基本都是一些原则性的规定，具体到案件当中不宜生搬硬套，还是需要律师根据案件的实际情况做更加妥当的处理。
