北京市中同律师事务所刑事业务部副主任、北京市西城区律师协会刑事业务研究会副主任赵玉来律师在活动上的主题发言《电子数据之质证攻略》,现整理刊发以飨大家。
在刑事司法实践之中,电子数据这位“无言的证人”正逐渐占据更加显要的地位,其证明力在众多案件中日益凸显。审视一系列刑事案件,不难发现,从错综复杂的金融诈骗到证券期货领域的犯罪行为,电子数据都已成为了不可或缺的证据之一。尤其是在知识产权类犯罪之中,电子证据的应用更是蔚然成风。据统计,在知识产权相关的刑事案件中,高达80%的案件都涉及到了电子数据的使用。
正如何家弘教授所言,“就司法证明方法的历史而言,人类曾经从‘神证’时代走入‘人证’时代;又从‘人证’时代走入‘物证’时代。也许,我们即将走入另一个新的司法证明时代,即电子证据时代。”(刘品新:《电子证据法》,中国人民大学出版社2021年版,第3页。)但是,目前许多司法人员在电子数据方面的知识储备尚显不足,难以独立完成电子证据的收集、固定和分析工作。理清电子数据的质证思路,对于专业的刑辩律师发现案件中有利于当事人的辩护点有着非常大的帮助。
一、电子数据的界定
2016年最高检、最高院、公安部共同出台的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(以下简称《电子数据若干问题的规定》)对电子数据给出了定义:“电子数据是案件发生过程中形成的,以数字化形式存储、处理、传输的,能够证明案件事实的数据。”
从这个条文本身来理解,对于电子数据,可以把握三点:时间、形态和关联性。
从时间上看,电子数据是案发过程中形成的。这就排除了案发后形成的电子数据,比如犯罪嫌疑人、被告人讯问的同步录音录像。
从形态上看,一项证据若要被归类为电子数据,必须是数字化形式的。
从关联性上看,电子数据必须是可以证明案件事实的数据。地球上每天都会产生海量的电子数据,与本案无关的电子数据,显然不能当成本案的证据。
二、电子数据的质证攻略
电子数据以其高度的专业性著称,同时易变性也是其不可忽视的一个重要特点。对于电子数据的质证,不能仅仅停留在法律层面的形式审查上,而是要结合计算机科学等多领域的专业知识与技术手段进行深入剖析与综合评估。
(一)对电子数据的合法性进行质证的攻略
对电子数据合法性的质证是确保其在法律程序中作为有效证据的关键步骤。具有合法性要求电子数据的收集、提取及运用必须严格遵循法律法规、司法解释等规范性文件的规定。总体而言,司法界在电子证据的质证与采信方面仍面临质量参差不齐的挑战。
1、取证主体合法性的质证
对取证主体合法性进行质证需要注意其资质和人数。取证人员必须具备相应的资质和授权,根据《电子数据若干问题的规定》第7条之规定,收集、提取电子数据应当由二名以上侦查人员进行。
我们办理的一些刑事案件中,就出现过非侦查人员参与电子数据收集、提取工作的情况。
2、取证过程合法性的质证
电子数据的取证过程必须严格遵循法律法规及技术规范。具体而言,侦查机关在搜集电子数据时,必须依法出具搜查、扣押等法律文书,以确保整个取证流程的合法性。同时,在取证过程中,应确保有两名及以上的侦查人员在场,以维护取证过程的公正性和透明度。此外,还应制作详尽的取证笔录,明确记录取证的时间、地点、方式及过程,以便后续审查及验证。
3、取证手段合法性质证
在电子数据取证的过程中,必须严格遵守法律法规,严禁采用任何非法手段,包括但不限于非法侵入计算机系统、侵犯个人隐私等不当行为。任何通过非法途径获取的电子数据,均将被视为非法证据,且存在被法律程序排除的风险。因此,取证手段的合法性是质证过程中必须重点审查的内容。
比如一起诈骗罪案件。公诉人为证明被告人的电子交易记录,向法院提交了一个U盘和鉴定机构对该U盘中电子数据所做的《司法鉴定意见》,拟通过U盘中导出的电子交易记录证明被告人交易金额。
对该U盘和《司法鉴定意见》研究后,律师发现了一些问题:第一,U盘来源不明。无调取通知书,无被调取单位签章,无完整性校验值。第二,无侦查机关保管、送检证明材料。第三,鉴定意见中U盘照片,显示该U盘未采取贴封条等任何保护措施。第四,鉴定机构于11月15日作出意见,但《接受清单》反映侦查机关提交U盘的时间未第2年的1月5日,这表明先有鉴定意见后移交U盘。这些情况都证明了该证据取证的违法性,结果这份证据未被法官采纳。
(二)对电子数据的真实性进行质证的攻略
电子数据与传统物证不一样,有“虚拟性、易变、易改无痕、不易固化”的天然属性,这无疑是我们都深有体会的。在直播平台上,大妈瞬间化身为妙龄少女,老外的视频也能被轻松赋予东北口音,而一份文档更是可能在不经意间就被他人擅自修改。正是因为电子数据的上述属性,所以对其客观真实性的审查尤为重要。真实性质证是评估电子数据是否真实反映了案件事实的关键环节。
律师在对电子数据的真实性进行质证时,应围绕以下几个方面进行:
1、审查电子数据是否有原始载体(介质)
在核实与审查电子数据时,首要步骤应聚焦于其原始载体(介质)的验证,以确保数据的真实性无误。特别是针对存储在电子介质中的录音或录像视频资料,若提出证据的一方不能提供录制时的原始载体,或者该资料已经过篡改或编辑处理,其真实性将受到极大质疑,从而可能导致这些资料无法被认定为具有真实性的证据材料。
2、进行数据完整性验证
电子数据的完整性,正是其真实性的基础。电子数据的完整性指的是数据在生成、传输、存储和使用的全过程中,保持其原始性、一致性和未被篡改的状态。这包括数据的准确性、完整性和可靠性三个方面。只有确保了数据的完整性,我们才能相信这些数据所传达的信息是真实可靠的。
在实践中,我们可以通过计算数据的哈希值来验证数据是否在收集、存储和传输过程中被篡改。哈希值被形象地称为电子数据的“数字指纹”。通过计算电子数据的哈希校验值,并将其与待验证数据的哈希值进行对比,若二者吻合,则证明电子数据未经篡改,保持了其真实性;反之,则可能表示数据已被修改或伪造。例如,当我们输入字符串“abc123”时,计算得出的哈希值呈现为一个具体的数值。然而,当我们将该字符串中的“a”修改为大写形式“A”,即变为“Abc123”后,其对应的哈希值则会发生显著变化,呈现出截然不同的数值。
3、审查数据生成和修改记录
在当今数字化时代,电子数据的生成和修改记录已成为评估数据真实性不可或缺的直接证据。这些记录如同时间的印记,不仅记录了数据的诞生与演变,还为我们揭开数据背后故事的真相提供了有力支持。从简单的电子邮件往来,到复杂的文档编辑过程,每一个细节都蕴含着数据的生命轨迹,为我们揭示数据的真实面貌。
每个案件的具体情况都有所不同,在辩护实务中,辩护律师不应被电子数据的高技术性的外表所迷惑,而应充分把握其法律属性和技术属性,根据案件的具体事实和法律规定,灵活运用质证攻略。