「对话法律人—杨矿生」（下）

刑辩律师和当事人到底是一种什么关系，它和民事诉讼中的律师与当事人的关系有何不同？这既是一个理论问题，也是一个实际的问题。

对这一问题如何认识，决定着刑辩律师处理与当事人关系时应当采取什么样的原则，决定着刑辩律师应当做什么，不应当做什么。

我个人认为，虽然刑辩律师与当事人的关系是委托合同关系，律师的辩护权来源于被告人的辩护权。但是，刑事诉讼中的委托关系，和民事案件中的委托关系完全不同。

《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》以及《律师法》对于律师在两种诉讼中的职责作用及诉讼权利等方面的规定也不一样。在民事诉讼中，代理律师的意思应当依附于当事人的意思，当事人的利益就是代理律师的利益。

但是，在刑事诉讼中，委托人和当事人与律师有利益相同的一面，但也有完全不同的一面，双方并不是完全的利益共同体。也就是说，法律赋予了辩护律师在刑事诉讼中有自己独立的人格和立场。从这个定位出发，可以引出两个需要明确的认识：

第一个要明确的认识是律师不能作为被告人、嫌疑人和其家属的代言人，不能听命于委托人，律师只能依据事实和法律辩护。有人认为刑辩律师应当把当事人的利益放在第一位，并要发挥律师作为当事人代言人的作用。我认为，律师应当把当事人的利益放在第一位，这个基本观点是对的，但是这里实际上涉及到三个层面的问题。对此应作全面的理解。

第一个层面，当事人的利益是第一位的，但它并不是刑辩律师的唯一的职责要求。

第二个层面，当事人的利益追求中既有合法的内容，也有不合法的，当事人提出一个违法的要求，甚至是一个涉嫌触犯刑律的要求，这也是他的利益诉求， 律师肯定不能接受。刑辩律师的职责要求是保护当事人的合法权益。

第三个层面，刑辩律师要依法保护当事人的合法权益，在办理刑事案件中各个环节一定要严格依照法律规定和律师执业行为规范办理，不能有任何逾越法 律的底线的行为。

至于刑辩律师是当事人的代言人的看法，我并不赞同：

一是，这种看法不符合法律规定，律师法对于律师职责和律师定位的制度设计中根本没有这样的规定。

二是，这种观点不仅是错误的，而且还是十分危险的，如果刑辩律师把自己当成了当事人的代言人， 就容易丧失自己独立的立场，当事人让你说什么律师就说什么，甚至就有可能在家属或被告人的再三请求下，做出一些出格的行为。

比如，接受当事人的钱财，违法进行私下攻关活动，违规传递纸条、物品，将案卷材料给家属查看， 甚至帮助被告人编造假口供、串供、妨碍作证等等。实践中，我们有些律师正是因为对律师与当事人关系的认识模糊或错误，在处理与当事人关系时，往往拿捏不好分寸。有时会出于一种善意的愿望而忘记 了分寸，忘记了刑辩律师的身份和执业规范要求，说了一些不该说的话，做了一些不该做的事。

第二个要明确的认识是刑辩律师在辩护中可以有不同于被告人观点的意见，但是它的前提是必须更加有利于保护被告人的合法权益。李奋飞教授认为，辩护策略应和当事人沟通协商决定，案件事实由当事人负责，法律观点由辩护人负责。实践中我们正是这样做的。这个做法能够很好地 协调辩护人与当事人的关系。

在辩护中经常遇到这样的问题：刑辩律师和被告人对案件的基本辩护观点不同，应当如何处理，这个问题曾经有一段时间争议较大。双方意见不一致的情况主要有：

一种是，律师认为无罪，尽管被告人不愿意承认有罪，但也不敢明确表达无罪的观点，也担心律师作无罪辩护会从重处罚。处理方法：

（1）被告人只谈事实，回避不谈是否有罪无罪问题，由辩护律师作无罪辩护。

（2）如果法院有可能判有罪，而案件中又存在着从轻处理的情节，建议律师在做无罪辩护后，还要强调法庭认定有罪时应考虑从轻处理的情节。

第二种是，律师认为有罪，作罪轻辩护较好，但被告人坚持作无罪辩护。

处理方法：

（1）如果有无罪辩护的空间，律师也应作无罪辩护，但同时，律师在做无罪辩护后，还要强调如果法庭认定有罪时应考虑的从轻处理的情节。

（2）如果没有无罪辩护的空间，时间还来得及的话，律师可以经协商同意后尽早放弃辩护，更换辩护人。律师在办理具体刑事案件过程中，无论采取哪种方案，总的原则是：应当更加有利于保护被告人的合法权益，不能损害被告人的合法权益。

依法是现代法治社会中的一切行为的基本准则， 刑事诉讼是一种程序最为复杂，行为要求最为严格的诉讼活动，刑辩律师参与刑事诉讼，更要严格依法办案。

根据法律规定来认识和处理律师与当事人的关系， 是我们刑辩律师确保办案中不犯错误的基础。

我在2010年办案以后提出刑辩律师的业务要向刑事非诉方向发展，当时的出发点和目的并不是为了开拓刑辩律师的业务范围，而是因为那几年民营企业家因股权、企业资产使用、经营行为以及经营手段问题而涉嫌犯罪的情况也很常见，在办理这些案件的过程中我发现了一些具有规律性的问题，那就是这些涉案的人员和涉案的企业缺乏基本的刑事风险防范意识，更没有完整的刑事风险控制机制。

有很多企业家涉嫌犯罪，根本不知道这种行为是犯罪，甚至也不认为是犯罪。比如在一起规划官员涉嫌受贿案中，经常有开发商托人找他要求改变规划增加楼层，他首先要回去查阅一些规划材料，如果开发商的要求突破了规划要求，他就不会同意，更不会收钱，如果开发商的要求并未突破规定，他就会批条同意。他认为这样就可以坦然地收钱而不犯法。

通过对这些案件进行分析思考，我强烈地感受到，单位建立刑事风险防范机制，对这些官员、企业家和企业进行刑事风险防范教育非常重要，不仅可以使这些单位和企业的行为更加规范，也可以使很多人避免走向犯罪的泥沼。在这方面刑辩律师大有用武之地，而且刑辩律师的作用是独一无，不可取代的。

虽然很多单位和企业有法律顾问，很多企业也在推行合规审查，但单位聘请的法律顾问一般多是民商事律师，单位内部的法务部门更是如此，他们的关注点是怎样健全和规范合同管理，怎样避免经济损失，怎样避免合同违约等民事法律风险。同样，单位企业进行合规审查，虽然是要求单位企业的行为与法律法规和有关准则应保持一致，应当合乎这些规范的要求，但是，在进行合规审查时，更多的是审查企业行为是否与行业相关的法律法规、规则是否一致，而这些与行业相关的法律法规和规则并不会涉及与刑事有关的问题， 刑事违法犯罪问题是由刑法规定的，刑法的规定是不会出现在行业的法规之中的，因而合规审查时也不会进行是否有刑事风险方面的审查。

而且，从专业的角度看，刑事法律风险的防控问题，一般的民事律师是解决不了的，因为他们并不精通刑法规定， 甚至很多情况下民事律师参与企业的行为也会涉嫌犯罪，需要懂刑事的律师为他们提供刑事专业法律服务。

刑事风险防控的专业独特性使刑辩律师增加了非诉业务范围，为刑辩律师为机关团体、企业提供法律服务有巨大的空间。

刑辩律师也可以以专项法律顾问的形式，加入到非诉领域中来。民事律师确保商业活动不受损失，也应该有刑辩律师来确保参与商业活动的人以及政府官员不卷入到违法犯罪事件中来。

按照我当时的设想，刑事风险防控大概有三个层面的工作：

第一个层面是对国有公司，企业高管进行刑事风险防范的培训，结合企业和他们任职的岗位特点，让他们明白什么样的行为可能会触犯刑事法律构成犯罪，并建立相应的刑事 风险防控机制。

第二个层面是对民营企业的老板和高管进行培训，让他们明白，民营企业在生产经营过程中，什么样的行为容易触犯刑事法律，构成刑事犯罪，并建立相应的刑事风险防控机制。近两年，保护民营企业家合法权益是一个热话题，从中央到地方出台了许多保护民营企业家合法权益的文件，特别着重强调保护企业家人身和财产安全，慎用对人身和财产的强制措施。

这是民营企业或者民营企业家在生产经营过程中，很容易触犯一些罪名，比如非法经营、虚假注册、抽逃资本金、逃税罪等等，他们因为工作的因素而被追究刑事责任的几率大，风险高。

第三个层面，对于公务员等进行法律培训，使他们避免 渎职类的犯罪和贿赂性的犯罪。

中同刑辩团队也加强了这方面的工作，对个人和企业单位刑事风险的防范与犯罪预防等方面的咨询培训，评估审查都纳入了刑辩团队的业务范畴，并且积累了丰富的经验，为客户提供了较好的服务，也受到了欢迎。

从实践的效果来看，对于国有公司的管理层的培训效果还是很好的，因为我们的很多顾问单位都是国有公司，他们比较重视这一块的培训，我们在担任他们常年法律顾问期间， 对于他们公司的特点所涉及的有可能触犯的刑事法律风险进行了分析，并进行了有针对性的培训，应当说，这样的培训效果很好，受到了企业管理层的欢迎。

对民营企业家的培训正在受到重视，我们也给很多上市公司和民营企业做了相应的培训。只不过，从主动性上来说，前几年民营企业的对刑事风险防范的认识，不像国营企业那么重视，所以，培训的积极性也不是太高。但是现在的情况完全不一样了，对于民营企业和民营企业家来讲，他们对刑事风险防范已经开始重视起来了。

对于公务员国家官员的法律培训，这一块的工作原来主要是检察院反贪局和纪检部门在承担，刑辩律师主动介入的 还比较少，在这方面的作用还有待进一步发挥。