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「对话法律人—杨矿生」(下)

「对话法律人—杨矿生」(下)

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中同资讯
2019/09/13
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编者按

2019年9月5日,北京市中同律师事务所杨矿生律师在今日头条做客《对话法律人》,分享他的职业经历与执业感悟。以下是根据访谈内容整理编辑,欢迎大家阅读交流!

 


 

#对话杨矿生# 2010年您代理某案件时,曾引发“律师怎么可以为坏人辩护”的质疑,回过头来,您怎么看这类声音?

2019-09-05 17:02:18

师给“坏人”辩护受到老百姓的不理解和质疑,这是个老问题了。
老百姓对某些案件或者对律师的某些做法有些议论,有些批评是非常正常的,但是如果老百姓对律师为所谓的“坏人” 进行辩护产生强烈的质疑,则就不正常了。
回头来看,我认为这种情况反映了两方面的问题: 一方面反映了社会大众对刑辩律师没有认可,对刑事辩护制度的社会价值以及对刑辩律师的社会定位没有真正的理解。另一方面当时的舆论导向也是一个因素。
时至今日,律师在服务经济建设领域的作用受到了大众的高度认可,但是,对刑辩律师社会价值的理解仍然模糊, 仍然需进一步提高对律师辩护制度的认识。我认为,社会大众对刑辩律师社会价值的认为,可以从以下几个方面理解:
第一,刑事辩护制度是保障人权的重要制度设置
民主与法治建设的一项重要内容,就是要对公权力进行制约,防止公权力对公民人权的不当侵害,刑事辩护制度的设立,就是为了在刑事诉讼中防止公权力的滥用。
人身自由权和生命权是人的基本权利,刑事追究意味着剥夺嫌疑人、被告人的人身自由甚至生命。“坏人”也是人, 他的基本人权也要受到法律的平等保护,当他的这些基本权利受到公权力机关追究的时候,便派生出了另一项基本人权即辩护权予以对抗,这是宪法规定的权利。
我们可以看到刑事诉讼中设立了公检法三个机关,就是为了互相制约,但是仅有公权力机关的自我制约是不够的, 而且侦查机关和检察机关的工作重心是为了追诉,三机关中并没有一方的力量主要是为了保护被告人、嫌疑人的权益。在这种情况下,仅靠被告人弱势的自我辩护是无法抗衡公权 力的,嫌疑人、被告人的辩护权便延伸出了辩护人的辩护权。需要刑辩律师的加入,共同行使辩护权,与追诉机关形成对抗,制约公权力。
第二,刑事辩护是实现司法公正不可缺少的防线
司法是社会公平的最后一道防线,刑事辩护更是确保刑事司法公正的防线,这个防线的要求更加严格,需要一系列的诉讼程序保障嫌疑人、被告人和辩护律师充分行使辩护权。
刑事辩护律师的辩护过程,恰好是有助于查清事实,防止错案,维护社会正义和司法公正的过程。通过刑事辩护,让被告人“罚当其罪”,追求法律的公正并向社会证明法律的公正。
第三,刑事辩护制度有利于维持社会的和谐与稳定
在刑事诉讼中,如果司法不公,遭受司法不公的群体就 会对社会产生不满甚至敌对,刑辩律师在维护司法公正中所发挥的作用就是最大限度地消除社会的不和谐因素。
遗憾的是,刑辩律师的这些社会价值,很多老百姓并没有真正理解。我们要让老百姓明白的是,每一个人都有可能受到刑事追究,成为他人眼中的“坏人”,如果法律不赋予他一定的辩护权,他就可能会受到不公正的处罚。如果连“坏人”的权利 都受到了法律的平等保护,则全体公民的权利就会受到更好的保护。
中国几千年来的传统文化中缺乏法律意识,改变社会大众对刑辩的认识是一个艰巨而复杂的过程。我们要通过各种方式,抓住一切机会,逐渐扭转社会上对刑辩律师的不正确的认识。
首先从理论上从政策上要发出一种强大的声音,强烈的信号,其次要取得司法机关的理解和支持,相关法律要进一步明确刑辩律师的定位职责,加大对刑辩律师的诉讼权利的保障,媒体要加大对刑辩律师的正面宣传,最后才能争取社会大众对刑辩律师的广泛认可。

#对话杨矿生# 您是如何认识和处理与当事人的关系和角色定位?

2019-09-05 17:14:15

刑辩律师和当事人到底是一种什么关系,它和民事诉讼中的律师与当事人的关系有何不同?这既是一个理论问题,也是一个实际的问题。

对这一问题如何认识,决定着刑辩律师处理与当事人关系时应当采取什么样的原则,决定着刑辩律师应当做什么,不应当做什么。

我个人认为,虽然刑辩律师与当事人的关系是委托合同关系,律师的辩护权来源于被告人的辩护权。但是,刑事诉讼中的委托关系,和民事案件中的委托关系完全不同。

《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》以及《律师法》对于律师在两种诉讼中的职责作用及诉讼权利等方面的规定也不一样。在民事诉讼中,代理律师的意思应当依附于当事人的意思,当事人的利益就是代理律师的利益。

但是,在刑事诉讼中,委托人和当事人与律师有利益相同的一面,但也有完全不同的一面,双方并不是完全的利益共同体。也就是说,法律赋予了辩护律师在刑事诉讼中有自己独立的人格和立场。这个定位出发,可以引出两个需要明确的认识:

第一个要明确的认识是律师不能作为被告人、嫌疑人和其家属的代言人,不能听命于委托人,律师只能依据事实和法律辩护。有人认为刑辩律师应当把当事人的利益放在第一位,并要发挥律师作为当事人代言人的作用。我认为,律师应当把当事人的利益放在第一位,这个基本观点是对的,但是这里实际上涉及到三个层面的问题。对此应作全面的理解。

第一个层面,当事人的利益是第一位的,但它并不是刑辩律师的唯一的职责要求。

第二个层面,当事人的利益追求中既有合法的内容,也有不合法的,当事人提出一个违法的要求,甚至是一个涉嫌触犯刑律的要求,这也是他的利益诉求, 律师肯定不能接受。刑辩律师的职责要求是保护当事人的合法权益。

第三个层面,刑辩律师要依法保护当事人的合法权益,在办理刑事案件中各个环节一定要严格依照法律规定和律师执业行为规范办理,不能有任何逾越法 律的底线的行为。

于刑辩律师是当事人的代言人的看法,我并不赞同:

一是,这种看法不符合法律规定,律师法对于律师职责和律师定位的制度设计中根本没有这样的规定。

二是,这种观点不仅是错误的,而且还是十分危险的,如果刑辩律师把自己当成了当事人的代言人, 就容易丧失自己独立的立场,当事人让你说什么律师就说什么,甚至就有可能在家属或被告人的再三请求下,做出一些出格的行为。

比如,接受当事人的钱财,违法进行私下攻关活动,违规传递纸条、物品,将案卷材料给家属查看, 甚至帮助被告人编造假口供、串供、妨碍作证等等。实践中,我们有些律师正是因为对律师与当事人关系的认识模糊或错误,在处理与当事人关系时,往往拿捏不好分寸。有时会出于一种善意的愿望而忘记 了分寸,忘记了刑辩律师的身份和执业规范要求,说了一些不该说的话,做了一些不该做的事。

 

第二个要明确的认识是刑辩律师在辩护中可以有不同于被告人观点的意见,但是它的前提是必须更加有利于保护被告人的合法权益。李奋飞教授认为,辩护策略应和当事人沟通协商决定,案件事实由当事人负责,法律观点由辩护人负责。实践中我们正是这样做的。这个做法能够很好地 协调辩护人与当事人的关系。

在辩护中经常遇到这样的问题:刑辩律师和被告人对案件的基本辩护观点不同,应当如何处理,这个问题曾经有一段时间争议较大。双方意见不一致的情况主要有:

一种是,律师认为无罪,尽管被告人不愿意承认有罪,但也不敢明确表达无罪的观点,也担心律师作无罪辩护会从重处罚。处理方法:

(1)被告人只谈事实,回避不谈是否有罪无罪问题,由辩护律师作无罪辩护。

(2)如果法院有可能判有罪,而案件中又存在着从轻处理的情节,建议律师在做无罪辩护后,还要强调法庭认定有罪时应考虑从轻处理的情节。

第二种是,律师认为有罪,作罪轻辩护较好,但被告人坚持作无罪辩护。

处理方法:

(1)如果有无罪辩护的空间,律师也应作无罪辩护,但同时,律师在做无罪辩护后,还要强调如果法庭认定有罪时应考虑的从轻处理的情节。

(2)如果没有无罪辩护的空间,时间还来得及的话,律师可以经协商同意后尽早放弃辩护,更换辩护人。律师在办理具体刑事案件过程中,无论采取哪种方案,总的原则是:应当更加有利于保护被告人的合法权益,不能损害被告人的合法权益。

依法是现代法治社会中的一切行为的基本准则, 刑事诉讼是一种程序最为复杂,行为要求最为严格的诉讼活动,刑辩律师参与刑事诉讼,更要严格依法办案。

根据法律规定来认识和处理律师与当事人的关系, 是我们刑辩律师确保办案中不犯错误的基础。

#对话杨矿生# 您曾提及“向刑事非诉方向发展”,这部分业务进展如何?

 

2019-09-05 17:19:39

我在2010年办案以后提出刑辩律师的业务要向刑事非诉方向发展,当时的出发点和目的并不是为了开拓刑辩律师的业务范围,而是因为那几年民营企业家因股权、企业资产使用、经营行为以及经营手段问题而涉嫌犯罪的情况也很常见,在办理这些案件的过程中我发现了一些具有规律性的问题,那就是这些涉案的人员和涉案的企业缺乏基本的刑事风险防范意识,更没有完整的刑事风险控制机制。

有很多企业家涉嫌犯罪,根本不知道这种行为是犯罪,甚至也不认为是犯罪。比如在一起规划官员涉嫌受贿案中,经常有开发商托人找他要求改变规划增加楼层,他首先要回去查阅一些规划材料,如果开发商的要求突破了规划要求,他就不会同意,更不会收钱,如果开发商的要求并未突破规定,他就会批条同意。他认为这样就可以坦然地收钱而不犯法。

通过对这些案件进行分析思考,我强烈地感受到,单位建立刑事风险防范机制,对这些官员、企业家和企业进行刑事风险防范教育非常重要,不仅可以使这些单位和企业的行为更加规范,也可以使很多人避免走向犯罪的泥沼。在这方面刑辩律师大有用武之地,而且刑辩律师的作用是独一无,不可取代的。

虽然很多单位和企业有法律顾问,很多企业也在推行合规审查,但单位聘请的法律顾问一般多是民商事律师,单位内部的法务部门更是如此,他们的关注点是怎样健全和规范合同管理,怎样避免经济损失,怎样避免合同违约等民事法律风险。同样,单位企业进行合规审查,虽然是要求单位企业的行为与法律法规和有关准则应保持一致,应当合乎这些规范的要求,但是,在进行合规审查时,更多的是审查企业行为是否与行业相关的法律法规、规则是否一致,而这些与行业相关的法律法规和规则并不会涉及与刑事有关的问题, 刑事违法犯罪问题是由刑法规定的,刑法的规定是不会出现在行业的法规之中的,因而合规审查时也不会进行是否有刑事风险方面的审查。

而且,从专业的角度看,刑事法律风险的防控问题,一般的民事律师是解决不了的,因为他们并不精通刑法规定, 甚至很多情况下民事律师参与企业的行为也会涉嫌犯罪,需要懂刑事的律师为他们提供刑事专业法律服务。

刑事风险防控的专业独特性使刑辩律师增加了非诉业务范围,为刑辩律师为机关团体、企业提供法律服务有巨大的空间。

刑辩律师也可以以专项法律顾问的形式,加入到非诉领域中来。民事律师确保商业活动不受损失,也应该有刑辩律师来确保参与商业活动的人以及政府官员不卷入到违法犯罪事件中来。

按照我当时的设想,刑事风险防控大概有三个层面的工作:

第一个层面是对国有公司,企业高管进行刑事风险防范的培训,结合企业和他们任职的岗位特点,让他们明白什么样的行为可能会触犯刑事法律构成犯罪,并建立相应的刑事 风险防控机制。

第二个层面是对民营企业的老板和高管进行培训,让他们明白,民营企业在生产经营过程中,什么样的行为容易触犯刑事法律,构成刑事犯罪,并建立相应的刑事风险防控机制。近两年,保护民营企业家合法权益是一个热话题,从中央到地方出台了许多保护民营企业家合法权益的文件,特别着重强调保护企业家人身和财产安全,慎用对人身和财产的强制措施。

这是民营企业或者民营企业家在生产经营过程中,很容易触犯一些罪名,比如非法经营、虚假注册、抽逃资本金、逃税罪等等,他们因为工作的因素而被追究刑事责任的几率大,风险高。

第三个层面,对于公务员等进行法律培训,使他们避免 渎职类的犯罪和贿赂性的犯罪。

中同刑辩团队也加强了这方面的工作,对个人和企业单位刑事风险的防范与犯罪预防等方面的咨询培训,评估审查都纳入了刑辩团队的业务范畴,并且积累了丰富的经验,为客户提供了较好的服务,也受到了欢迎。

从实践的效果来看,对于国有公司的管理层的培训效果还是很好的,因为我们的很多顾问单位都是国有公司,他们比较重视这一块的培训,我们在担任他们常年法律顾问期间, 对于他们公司的特点所涉及的有可能触犯的刑事法律风险进行了分析,并进行了有针对性的培训,应当说,这样的培训效果很好,受到了企业管理层的欢迎。

对民营企业家的培训正在受到重视,我们也给很多上市公司和民营企业做了相应的培训。只不过,从主动性上来说,前几年民营企业的对刑事风险防范的认识,不像国营企业那么重视,所以,培训的积极性也不是太高。但是现在的情况完全不一样了,对于民营企业和民营企业家来讲,他们对刑事风险防范已经开始重视起来了。

对于公务员国家官员的法律培训,这一块的工作原来主要是检察院反贪局和纪检部门在承担,刑辩律师主动介入的 还比较少,在这方面的作用还有待进一步发挥

#对话杨矿生# 互联网企业反腐最近一段时间引发关注,你曾代理某互联网巨头高管职务侵占案,您对企业预防有何建议?

2019-09-05 17:40:25

中国互联网企业发展二十多年,规模增大迅速,企业人 员贪腐问题井喷式出现,并引起社会广泛关注。 从我办理的阿里巴巴员工职务侵占案等案件及网上公 开的材料看,互联网企业(包括民营企业)常见的一些腐败现象包括:
一是商业贿赂;
二是职务侵占;
三是企业管理人员与合作商勾结;
四是企业管理人员向自己利益输送。
结合我们的办案经验,我认为互联网企业预防内部腐败可从以下几方面入手:
第一,企业内部从老板到员工都要提高廉政教育的认识。首先是企业的投资者和股东作为企业的老板,要充分认识到民营企业反腐败教育的必要性和现实意义。
只要有利益,就可能催生贪欲;只要是权力,就有被腐蚀的危险。即便是代表着新兴、现代、高效的互联网企业也不例外。只有企业的老板重视了,企业的反腐倡廉工作才有可能得到重视。
同时,教育企业的管理层和员工也很重要,要让他们认识到所谓的吃回扣拿好处费的行为,不是一般的行业惯例潜 规则,而是涉嫌犯罪的行为。
在很多情况下,不论是老板还是管理人员,都认为只要保证产品质量,只要没有损害公司利益,即使拿好处费吃回扣,也不是大问题,最多是一种道德问题。这种认识是十分危险的,只要允许企业管理人员伸手拿好处费吃回扣,不仅会腐化社会风气,而且带来的结果必然是货品质量下降,企 业成本增加,从根本上会损害企业利益。也正是因为如此,我国的刑法才将非国有企业的工作人员利用职务便利收受他人贿赂的行为也规定为犯罪,只不过罪名不同,国家公务人员和国营企业的工作人员收受贿赂是受贿罪,而民营企业、非国有企业的工作人员收受他人贿赂的罪名是非国家工作人员受贿罪。
第二,对所有的工作流程环节进行认真梳理,查找容易出现问题的环节,从而有针对性地严格流程设计,加强技术 防范,堵塞漏洞,减少腐败的机会。
第三,根据互联网企业和民营企业的特点,建立与本企业相适应的监管体系。
许多民营企业建立了职业道德委员会、廉政部、内控合 规部、“反舞弊团队”……负责打击和预防内部腐败,并通过定期进行稽查审计,开展整治行动,设立员工举报专线,制定规章制度“高压线”等方式,对员工廉洁从业情况进行监督。这些方法可能都是行之有效的。但是,民营企业特别要注意这些廉政监管体系及其监管行为的合法性,不能靠内部安插“克格勃”的危险方式进行监管。
第四,引进战略投资者,使企业投资主体多元化,使纯粹 的民营企业变成公有企业和公众企业,对于遏制因家族利益纠分导致的腐败有很大作用。
第五,加强互联网企业的行业建设,发挥行业反腐的预防作用。
国有企业不仅有上级单位组织对企业进行管理,还有相应的纪检监察机关进行监察,在很大程度上能有效遏制企业腐败。而互联网企业多为民营企业,缺少这一监管优势,只有从社会层面上,从企业的行业自律上加强工作,比如建立行业职业经理人和员工的职业档案,使有腐败等污点的职场 人士遭遇信誉危机及就业的门坎。
比如多家互联网企业组成了“阳光诚信联盟”,建立失信信息共享机制,对失信人员自动识别、永不录用,增加腐败人员的失信成本,这也是一种不错的预防措施。
第六,聘请刑事律师进行刑事风险防控的培训、风控环 节的审查、风控方案的制定等专项工作,是必不可少的、最 有效的专业性措施。

#对话杨矿生# 最高法等三部门发布针对非法集资的意见,明确了认定标准等要件,结合您此前代理银泰案的经历,您如何评价

2019-09-05 17:50:00

《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》是最高法、最高检、公安部于2019年1月30日联合发布的,是关于办理非法集资案件最新的指导性文件。该《意见》的发布,对司法机关理性、正确办理非法集资案件起到积极的指导作用。
首先,《意见》针对非法集资行为特征、非法集资单位犯罪认定、犯罪数额认定标准、涉案财物追缴处置问题等方 面进行了细化和完善。
如:在涉案财物追缴处置问题上明确提出“退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执 行”,这一规定强化了对集资参与人的退赔力度,可以说是对广大集资参与人的一种安抚和交代。
再如:关于涉案金额重复计算的问题,提出“集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除,但可以作为量刑情节酌情考虑”,这一规定可通俗解释为只有在投资人收回本金时,其本金与自有财产混同,再投资,就是新的犯罪数额;如果没有收回本金,直接续投,本金和自有财产可以区分,没有混同,涉案金额没有增加,只是时间上延续,不需要重复计算。
我此前办理的银泰集团案中,检察机关认可了集资款有大量转存的情况,但将转存的集资款累加计入集资总额和还本付息总额,我在辩护中提出这种认识是不准确的,这种计算方式增大了集资款的规模,增大了用后面集资款偿还前面的集资款的规模, 对被告人是不公平的。
因而,两高一部出台这一规定,就是为了防止不必要的重复计算,这样既保护了集资参与人的权益,也保护了被告人的合法权益,更体现了立法者的立法水准。
其次,《意见》还首次明确了非法集资犯罪主观故意的认定、集资参与人权利保障问题等方面的问题。
如:在认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款主观故意上,首次提出“应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传 推广、合同资料、业务流程等证据,结合其供述,进行综合分析判断。”
在认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有集资诈骗主观故意上,首次提出“应当根据案件具体情况注意收集运用涉及犯罪嫌疑人、被告人的以下证据:是否使用虚假身份信息对外开展业务;是否虚假订立合同、协议;是否虚假宣传,明显超出经营范围或者夸大经营、投资、服务项目及盈利能力;是否吸收资金后隐匿、销毁合同、协议、账目;是否传授或者接受规避法律、逃避监管的方法等等。”
这一条款的出台为公诉机关认定非法吸收公众存款罪、 集资诈骗罪的主观条件提出了严格的证据要求,也极大拓宽了刑辩律师的辩护空间。

再如:在集资参与人权利保障问题中首次提出了“集资参 与人可以选出代表与办案机关沟通,可以出庭发表意见”,这是一个新亮点、新变化,是我之前办理的案件中没有过的。

 

 


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