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杨矿生“平等保护涉刑民营企业家财产权应建立相应的诉讼审理机制”在第六届“刑辩十人”论坛上的发言

杨矿生“平等保护涉刑民营企业家财产权应建立相应的诉讼审理机制”在第六届“刑辩十人”论坛上的发言

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中同资讯
2019/08/19
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转自:刑辩大家谈—中同刑辩荟

 

编者按:8月9日下午,第六届“刑辩十人”论坛在北京德和衡律师事务所举办,本届论坛的主题是“涉刑民营企业家的财产权保护”。本次论坛由“刑辩十人”论坛秘书长、北京德恒律师事务所合伙人程晓璐主持,“刑辩十人”发起人北京东卫律师事务所主任郝春莉、北京冠衡律师事务所主任刘卫东、北京德恒律师事务所刑委会主任王兆峰、北京大成律师事务所刑委会主任赵运恒、北京尚权律师事务所主任毛立新、北京京都律师事务所主任朱勇辉、北京德和衡律师事务所副主任毛洪涛、北京中同律师事务所主任杨矿生、北京君永律师事务所律师许兰亭、北京紫华律师事务所主任钱列阳先后发言。最后,德衡律师集团合伙人会议主席栾少湖、中国政法大学教授、博士生导师顾永忠作了精彩点评。
以下是北京市中同律师事务所主任杨矿生在论坛上的发言摘要,分享给大家。

一、充分认识保护涉刑民营企业家财产权的重要性和迫切性
近两年,保护民营企业家合法权益是一个热话题,从中央到地方保护,出台了许多保护民营企业家合法权益的文件,特别着重强调保护企业家人身和财产安全,慎用对人身和财产的强制措施。从法理上说,所有涉及刑事案件公民的财产权利都要受到平等保护,为什么要把涉及刑事案件民营企业家的财产权利保护作为一个专门的问题进行研究呢?

这是基于涉刑民营企业家案件本身所具有的特点以及现实中涉刑民营企业家财产权益受到损害情况十分突出这两方面的原因所导致的,是客观情况倒逼我们不得不重视和研究这个问题。
首先从民营企业涉嫌刑事犯罪案件的特点来看:

一是民营企业或者民营企业家在生产经营过程中,很容易触犯一些罪名,比如非法经营罪、虚假注册、抽逃资本金罪、逃税罪等等,与公务员和其他公民相比,他们因为工作的因素而被追究刑事责任的几率大,风险高。

二是民营企业家在经营过程中涉及的也多是经济类犯罪,一旦涉及刑事案件必然就会涉及到财产问题。

三是民营企业家和民营企业的财产有不可分离的关系,他们一旦涉及刑事案件,该企业的财产资产调动支配必然都会受到牵连,生产经营也会受影响,甚至有些企业就随之垮台,波及面很大。

其次,从司法实践现状来看,法律法规和司法解释对于涉案财物范围的规定并不清晰明确,对涉案财物查扣冻等强制性措施,除了“与案件无关”外,没有明确的限制性规定,办案部门权限太大,为办案机关随意任意滥用查封、扣押、冻结措施提供了机会,打开了缺口。一旦民营企业家涉案,办案机关在对企业家采取人身强制措施的同时,查封、扣押、冻结等手段几乎都会用上。而且,对于办案机关采取查扣冻措施缺乏救济手段,监督不到位,辩护无力,致使查扣冻措施一路畅行无阻。

诉讼中对财产一旦采取措施,即使情况有变化,发现采取措施错误,或者不必要采取这样的措施,很难及时改变,也一直要拖案件判决生效之后才能变更措施。有些案件很简单,涉案的罪名也不严重,但是财产被查封,而且其他同案被告人被判决,也不能及时解封。甚至许多案件在没有判决生效之前,相关财产就已经被先行处置,比如股权已经被变更转让,资产已经被变卖,即使后来发现处置错误,也很难挽回。


从现实情况看,涉刑民营企业家财产权益受损已经达到了非常严重的程度,所以要引起我们的高度重视。而且中央、两高政法机关都对这个问题出台了很多文件,已经引起了高度重视。

 

二、刑事诉讼中应建立涉案企业家财产权保护的诉讼审理机制的几点建议

中央政策明确要求依法平等保护民营企业合法权益,两高提倡要依法审慎采用强制措施,最大限度地减少对企业正常运营的不利影响,中央和两高的规定是政策性指导意见,但是,怎样才能在实践中在基层得到真正的贯彻落实?

我认为,刑事政策的贯彻落实,必须结合司法实践中存在的问题制定配套的相应措施,把政策变成实实在在的具有可操作性的有强制力的具体规定。从根本上说要把涉案财产的处置诉讼化,建立涉案财产的诉讼审理机制。

建议如下:

第一、首先应当明确涉案财物的范围

司法实践中,办案机关把查封、扣押、冻结的财物称之为“涉案财物”,有些情况下也称“涉案财产”,那么,如何判断哪些财物属于涉案财物,对什么情形下的财物可以采取查扣冻措施,必须有明确的法律依据,从现有规定看,其法律依据是《刑法》、《刑诉法》以及公、检、法等机关的相关文件规定。

根据现有的规定来看,刑法第64条规定,“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔,对被害人的合法财产,应当及时返还,违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。

刑诉法》第139条规定:“在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件、应当查封、扣押;与案件无关的财物、文件、不得查封、扣押。
第142条规定:“人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要,可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。有关单位和个人应当配合。

2013年《公安机关办理刑事案件适用查封冻结措施相关规定》也规定了对犯罪所得极其孳息、用于实施犯罪行为的工具、及其它可以证明犯罪行为是否发生以及犯罪情节轻重的财物等三种情况,可以采用查扣冻措施。

《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第二条规定:“本规定所称人民检察院刑事诉讼涉案财物,是指人民检察院在刑事诉讼过程中查封、扣押、冻结的与案件有关的财物及其孳息、以及从其他办案机关接收的财务及其孳息、包括犯罪嫌疑人的违法所得及其孳息、供犯罪所用的财物、非法持有的违禁品以及其他与案件有关的财物及其孳息”。

根据法律规定以及公、检、法三家的实践来看,能够形成共识的涉案财物主要有三类:第一类是犯罪所得或者是违法所得;第二类是用于实施犯罪的工具或者供犯罪所用的本人财物;第三类是违禁品。

除了这三种基本的涉案财物之外,检察院的规定中把“其他与案件有关的财物”也作为涉案财物的范围,这是一个兜底性的提法,界限较为模糊,很容易成为随意扩大涉案财物范围的缺口。

公安机关有关“其他可以证明犯罪行为是否发生以及犯罪情节轻重的财物”规定,这一规定看起来非常合理,但是在使用时也很可能做扩大解释。

有关规定中的“根据需要”更是无法掌握外延和边界。

因此,应当进一步明确可以查扣冻涉案财物的范围,特别是对什么情形属于超标的查封,什么情形属于超范围查封,应当在司法解释中做出明确列明式的规定,不给随意查冻扣留下借口和缺口。

第二 、除了在政策上强调依法审慎适用强制措施以外,对于如何审慎使用强制措施在相关的司法文件和司法解释中应当作出明确的规定

比如:在什么情况下必须采取查扣冻的强制性措施,在什么情况下可以采取查扣冻的强制性措施,在什么情况下不宜采取强制性措施,在什么情况下应该解除强制性措施,对这些问题应当做出明确规定。

这里涉及一个有关查扣冻时间限制的问题,《刑诉法》第143条规定:“对查封、扣押的财物、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产,经查明确实与案件无关的、应当在三日以内解除查封、扣押、冻结,予以退还”。但由谁查明,查明的标准是什么,审查有无期限等问题,如何理解“有关”或“无关”,尚需进一步明确。不能给办案机关过多适用查扣冻措施的自由裁量权,减少查扣冻措施的滥用和随意性。

第三、对查扣冻措施建立救济机制

虽然《刑诉法》第115条也规定了当事人、辩护人对查扣冻措施可以向办案机关申诉、控告,但对于如何处理没有规定。

 

结合目前的实际情况来看,警方和检方采取强制措施的权利和决定不容置疑,既使申诉控告也会置之不理,被告人和辩方几乎是无力相抗,束手无策,也就是说只有救济条款没有救济机制。只有建立切实的救济机制,这种局面才能改变。

一是采取查封措施时,应当向嫌疑人和被告人告知,嫌疑人和被告人可以提出异议,办案机关对此应当进行审查并回复。

二是辩护人有权对查冻扣措施向办案机提出辩护意见,办案机关应当审查并给予回复。

三是对查冻扣措施的告知、异议、申诉、控告和处理的机制和程序应当作出明确规定。特别是应当规定嫌疑人、被告人和当事人以及辩护人对侦查机关处理申诉、控告的决定不服时,可向检察机关申诉,申请检察机关监督。

第四、激活和加强检察机关对财产查冻扣措施的监督

按照我们一贯的做法,对于查冻扣措施的解除,是由原机关作出的,上级公安机关、检察机关和法院,一般也只对本系统的下级办机关在查扣冻方面发现错误时,可以做出纠正的决定,但是后面的办案单位对前面的办案单位所采取的强制性措施一般不会关注,更不会改变和解除这些强制措施。

所以,如果企业和个人对财产查扣冻不服,想向后面的部门办案单位提出,后边的办案单位一般不会受理。
尽管刑诉法第115条也规定了检察机关的监督权,但该条款在实践中似乎睡眠了,应有的作用没有得到很好的发挥。我们认为,这一条款应当激活,并且检察机关应加强此方面的监督力度,检察机关的监督活动能起到刹车器的作用。

一方面,嫌疑人、被告人或辩护律师向侦查机关进行申诉和控告以后,对侦查机关的决定不服或者侦查机关未在规定时间内作出答复,向人民检察院申诉的,办理案件机关的同级人民检察院应当及时受理。

另一方面,检察机关应当主动监督,对查扣冻的合法性和必要性进行审查,认为不必采取查冻扣措施的,不符合查扣冻条件的,或者错误查冻扣的,应当向侦查机关提出纠正意见。

当然,也有人建议应当进一步扩大检察机关在此方面的监督权限权力,增加检察机关监督意见的强制力,对于超范围超标的查封,不应当查封的等情形,有权直接作出解除的决定。

第五、制定和出台减少对涉案民营企业正常生产经营活动的不利影响的具体措施

贯彻落实最大限度减少司法活动对涉案民营企业正常生产经营活动的不利影响的刑事政策,相关司法文件应当作出明确的配套性规定,从减少查扣冻措施所造成不利影响这个角度,应对以下问题作出明确规定:

一是在人民法院对查冻扣的财产作出生效判决前,有关办案机关不能作出变更、转让和拍卖等措施;

二是对于企业正常生产经营活动中需要正常合理支出和使用的款项,如工资、货款、需要履行的合同款项、到期的银行贷款等等,应当允许企业正常支付流动和使用。

三是关于怎样托管、代管企业,要作出合理规定。

第六、建立对涉案财物和案件事实一同审理的诉讼机制

涉案财物的处置应当随同案件事实的审理一并纳入审理的诉讼程序中,公诉机关应当提出公诉意见,法庭审理中应当对此进行调查、举证质证、辩论,判决也应对此做出详细的阐明。

《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》对这个问题就作出了较好的规定。一是第11条规定了公安机关、检察机关对在案财产应当加强审查甄别;二是规定了检察机关在审查起诉、提起公诉时,对采取措施的涉案财物应当提出处理意见;三是《意见》第13条要求在法庭审理时应当对证明黑恶势力犯罪涉案财物情况进行举证质证;四是《意见》第14条重申了人民法院作出判决时,应当对涉案财物作出处理。

《意见》这一系列规定具有重大意义,有效地弥补了原来制度设计和实践中的缺陷,实际上就是把对财产处置的举证质证、法庭辩论和处理程序纳入了诉讼审理程序,财产处置由从前办案机关的单方内部处置行为,回归为控辩审三方共同参与的刑事诉讼行为。为被告人及辩护人在法庭上对涉案财物发表辩护意见提供了依据和途径,也给律师在财产辩护方面增加了新的任务,为财产辩护提供了空间。

所以,我建议把这个好的做法、好的规定变成一项刑事诉讼制度广泛推行,扩大应用到所有的案件中。

第七、对涉案财物进行没收追缴等实体处理时,应当正确界定违法所得、犯罪工具和供犯罪使用的本人财物的边界

按照法律规定,这三种财物都是可以追缴没收的,大家以为这三种情况很清楚明了,但实际情况并非如此,实践中,对这三个问题的理解和适用是存在着巨大的分歧和争议的,这三个概念的内涵和外延必须要进一步明确划分它的边界。

比如说单位行贿,单位因为行贿后而中标,最后得到这个工程,办案机关把所有的工程款视为非法所得予以追缴或者没收了。诉讼中扣押可以,但是不能都没收,因为这其中包含有投资成本和劳务成本,财务成本等正当支出。

同样,什么叫犯罪工具也有争议。开车走私毒品,这辆车是犯罪工具,没问题,但是开车跟人打架了,车辆算不算犯罪工具?

类似的情况非常普遍。办案机关和辩护律师的理解就不一样,这就是法律规定给理解留下的很大的争议空间。所以从实体上,它的内涵和外延还是要界定。

第八、为企业正常运行创造必要的条件

允许律师会见时让被羁押企业家签署必要的企业文件。企业家刑事拘留或者逮捕后被关在看守所,就与外界隔绝了,但有许多公司事务必须其本人处理、同意或亲笔签字,在这种情况下,应当考虑允许辩护律师转达此类事项。特别是允许企业的法律顾问律师会见签署必要的文件是值得重视的一个做法。

第九、加强律师对涉案财物的辩护力度

加强辩护需重视以下几个问题:

一是要充分认识到辩护律师在刑事诉讼中对于涉案公民财产的保护能够起到很重要的作用;

二是涉刑民营企业家的财产保护有很大的辩护空间,律师可以大有作为。

三是要把财产辩护作为案件事实来办理,要在每一个诉讼环节坚持提出辩护意见,做到全面辩护、全程辩护,一定要把我们观点坚持到最后。当然这中间我们可能还要做很多调查工作,要调查取证,同时还要加强这方面的学习研究。

 

刑辩十人论坛

"刑辩十人"论坛,是由杨矿生许兰亭、钱列阳、郝春莉、刘卫东、王兆峰、赵运恒、毛立新、朱勇辉、毛洪涛等十位京城刑辩律师共同发起,旨在共同研讨刑事辩护的前沿和热点问题,推进刑事辩护的专业化、规范化,倡导理性理智的刑辩文化,营造和谐共进的刑辩生态,为我国刑事辩护及刑事法治进步贡献点滴力量。

 

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