新《律师法》实施
对侦辩、控辩关系的影响
及律师的风险防范
文.杨矿生 北京中同律师事务所
修改后的《律师法》，对律师在刑事诉讼中的会见权、调查取证权和阅读权进行了完善和强化，律师上述权利的扩大，必将导致侦辩关系和控辩关系发生巨大变化。因此，律师如何正确认识这些影响和变化，如何正确运用权利防范风险.迫切需要重视与探讨。
一、新《律师法》实施对侦辩关系可能产生的影响和变化
1、律师会见权的加强，确保了律师的知情权，形成了对侦查活动的制衡
新《律师法》第33条有关会见权的规定，使得律师享有了不受限制的充分独立的会见权，保证了律师对案件的知情极，律师通过会见不仅能够充分向犯罪嫌疑人了解案件相关情况，也能听取嫌疑人的辩解意见，找到调查取证的方向和线索.为以后的辩护打下结实的基础。而且，律师通过会见，还能够了解一些侦查活动是否合法的情况，让嫌疑人充分知晓自己的诉讼权利和相关的法律规定，及时保障嫌疑人的权益。打破了嫌疑人在侦查阶段
处于孤立无援和无法辩解的封闭局面，打破了侦查人员完全掌握着嫌疑人口供的优势，打破了口供作为定罪的“证据之王’的局面，使得侦查活动纳入了律师的视野，受到了律师一定程度上的制约。对于律师而言，侦查活动具有了一定的公开性。律师的刑事诉讼活动与侦查活动之间初步形成了一种制衡的关系。
2、双轨调查制初步形成，调查取证活动呈现出对抗性
新《律师法》取消了律师调查取证必须经检察机关批准或必须经被调查单位或人员同意的前置程序，把是否同意调查取证交由了调查方和被调查方双方自行协调，使律师有了一定程度的实际调查权利，而且将律师调查权前移到侦查阶段，律师调查取证与侦查部门可以同步进行.即从侦查机关第一次对哪疑人进行讯问或采取强制措施之日起，客观上就形成了两条平行的对抗性的证据调查和审查体系。一条是侦查机关的调查和审查体系，一条是律师的调查和审查体系，侦查部门取证的主要对象也可能是律师所要取证的对象，这就可能形成证实犯罪与否定犯罪证据并存的局面，调查取证活动呈现出对抗性。律师所调取的无罪证据或罪轻证据，可能会暴露侦查机关证据上的暇疵，削弱侦查机关证据的证明力，甚至对其证据链条形成强大的冲击。
3、律师调查取证权的加强，将削弱侦查机关在拥去取证方面的主观性，增加证据的客观性
《律师法》修改前，如何调查取证，调查取证的方向，什么样的证据该调查，什么样的证据不调查，调查后的证据如何取舍等等.完全控制在侦查机关手中.律师基本上无法插手。这样形成的证据，难免带有浓厚的主观性色彩，难以确保证据反映案件事实的客观性。尤其是言辞证据的调查取证，如何询问，如何记录.要证明什么问题.完全取决于侦查人员，而且这些言辞证据的证人又不出庭作证，却往往就成了定案的依据。而根据言辞证据的特点看，其有一个致命的弱点就是容易受各种主客观因素的影响而出现虚假或“失真”，更需要对抗的双方对同一证人从不同角度进行询问, 以达到证言的客观性。律师调查取证的介入，对言辞证据的影响作用最大，对抗性的双方对同一言辞证据进行调查，必将削弱言辞证据的主观性，增强其客观性。
二、新《律师法》实施对控辩关系可能产生的影响与变化
1律师阅卷权的修改使得辩方取得了与控方同步的、相同的、完全充分的阅卷权
在以往的诉讼实践中，根据《刑事诉讼法》第150条规定，公诉机关在提起公诉时只需移送“主要证据复印件”即可，公诉机关无需把所掌握的所有材料移送法院，人民法院在开庭审理时也主要围绕公诉机关移送的“主要证据”进行审理，这种规定使得律师查阅案卷材料范围的控制权实际上掌握在公诉人手中，律师在审判阶段所能看到的材料有限。律师们经常抱怨：被告人、同案犯、证人对同一问题可能作过多次供述和陈述，在法庭上出示的往往仅是其中一份，很多情况下，律师甚至反映公诉人故意不出示对被告人有利的口供和其他证据，他们所能看到的多是对被告人不利的有罪或罪重的指控证据。法庭审理中，律师往往只能围绕公诉人移送的证据材料进行质征和辩论，公诉人在法庭上占据诉讼的控制优势。
根据修改后《律师法》第34条的规定，无论是对被告人有利的材料，还是不利的材料，无论是主要证据，还是非主要证据，无论是审查起诉之日检察机关掌握的材料，还是补充侦查后的材料，无论是侦查机关收集的材料还是检察机关自行侦查的材料，律师在审判阶段有完全充分的权利查阅，不再受检察机关移送材料范围的限制。这一规定，将使得控、辩双方对于在查阅和了解侦查机关和检家机关掌握的案件材料方面处于完全平等的地位;使得控、辩双方在掌握和了解侦查机关的案件证据材料方面基本处于同一起跑线上，改变了以往公诉人在审查阶段独享阅权优势而律师处于被动劣势的局面。
2律师调查取证权的改善将使得律师对于部分案件证据的掌捱，相对于公诉人而言，在某种程度上占有优势
律师拥有了调查取证权，在行使这一权利的时候，不可避免地会调查到一些与侦查机关不同的证据，而法律并未规定律师调查到的证据在审查起诉阶段必须向公诉人开示或提交，因此，如果律师不主动向公诉人出示和提供，公诉人只有到审判阶段才能掌握，律师对于这一部分证据占有优势。综合起来看，在对案件证据材料的掌握上，可能会呈现出由目前控方占优势而转向辩方占优势的发展趋势。
3.控辩双方的交流和对抗会向前延伸到审查起诉阶段，庭审对抗性加大
《律师法》修改前，由于律师会见权、调查取证权及阅卷权受到限制，公诉人在审查起诉阶段比较容易形成完整的指控有罪的证据链条。但《律师法》修改后，律师通过行使会见权、调查取证机和阅卷权，对案件的证据和犯罪嫌疑人的心态已有了比较全面、充分的了解，而公诉人对于犯罪嫌疑人的心态和律师调查到何种证据材料并不了解，这种状况就给公诉人全面分析案情和全面审查证据带来了一定难度。公诉人在审查侦查机关移送的证据材料时，难免会发现或者口供与证据不一致或者证据有缺陷，完整的有罪证据链的形成相比从前会显得比较困难，公诉人不得不从律师的角度，从无罪、罪轻的角度，从证据缺陷的角度，投入更大的精力审查证据分析案件，律师的辩护作用在这一阶段会得到一定的发挥。这样一来退回补充侦查的情形将会大量增加，取保候审和证据不足不予起诉的情形也会有所增加。
在审判阶段，出乎公诉人意料之外的情况也会时有发生，出庭公诉工作被动性增大，而律师的主动性增强，控辩双方在审判阶段的对抗性也会加剧。公诉人在审判阶段查阅或质证律师提供的证据时，可能会发现有的问题原来未曾发现或未曾想到，有的证据与格控证据相矛盾，对同一问题证据角度不同，有的证人语言会改变，这些情况的出现会打破原有的指控思路，延期审理的情况会增多，改变起诉指控意见的情形也会出现;甚至不再重新起诉的情形也会发生。
三、控辩双方应共同适应新变化，建立新型的更加科学合理的控辩关系
1996年《刑事诉讼法》初步确定了控辩式的诉讼模式，但由于立法的局限性和陈旧诉讼理念的影响，控辩双方的力量处于绝对不对等的态势，新《律师法》强化了律师的会见权、调查取证权和阅卷权，扩大了辩方权利，使得辩方和被告人有了更多更充分的“说话”权利，增加了控辩双方的对抗性，均衡了控辩双方的力量.给控辩双方带来了新的挑战，其法律意义深远。这使得我国的刑事诉讼模式从形式上的控辩式模式走上了双方力量地位趋于平等的实质意义上的控辩式模式的轨道，彰显了司法公正和程序正义的理念，增加了司法的公信力。 因此，适应现代诉讼理念，建立新型的科学合理的控辩关系，已成为贯彻新《律师法》的当务之急。
1、进一步探索控、辩双方庭审前交流机制
我国《刑事诉讼法》第139条规定：“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托人的意见。”检察机关也制定了相应的制度，这种制度为控辩双方搭建了一个很好的沟通平台，如果运用得当，许多问题能够在庭审前得到消化处理，也有利于节约诉讼资源。但司法实践中，在审查起诉阶段听取辩护律师意见制度的施行并不尽如人意，造成这种现象的原因很多：一种原因是，部分审查起诉承办人诉讼地位优越感太强，不愿意生动征求律师意见;另一种原因是认为审查起诉完全是检察机关内部的工作和任务，与律师无关，公诉机关自行审查并由侦查机关配合查证，已足以使案件顺利公诉;第三种原因是，辩护律师在审查起诉阶段没有阅卷权，对有关证据基本不了解，自行调查取证权受限，难以取得有价值的证据的现状，也使得承办人认为律师的意见主要是基于主观分析过于片面和空洞，不会对起诉和审判产生大的影响，听不听都无所谓;还有一种原因是，即使有部分律师向承办人提交了辩护意见和证据，要么没有得到反馈，要么即使采纳并改变了原指控的意见，但未在有关文书上体现律师的辩护意见，使得律师更倾向于在法庭上搞“突然袭击”。上述几方面的原因，使得审查起诉工作变成了一项与律师完全无关的内部程序，未能发挥设置审查起诉这一制度的全部积极意义。律师辩护作用的发挥，控辩双方的交流和碰撞几乎只有到了审判阶段才能展现。
《律师法》的修改促使控辩双方应摒弃陈旧的交流模式，积极探索建立新的控、辩双方庭审前的交流机制，拓宽交流途径，控辩双方的交流和对抗应提前延伸到审查起诉阶段，把控、辩双方能够解决的问题在庭审前解决。
庭审前交流机制的改变可以从以下几个方面考虑：
一是建立控辩双方证据开示制度。待时机成熟，可将律师调查的证据在审查起诉阶段及时向检察机关开示作为一种制度在立法上予以规定。二是建立规范有效的听取辩护律师意见的制度，明确规定听取意见及反馈的形式和方法，使控辩双方的对抗提前进行，随时纠正不正确的观点。三是检察机关内部审查讨论和决定案件时，必须对律师意见进行讨论。四是将律师辩护意见人卷并提交法庭。
2、公诉机关应全面审查证据，提高分析、判断和运用证据的能力
一是要树立全面审查证据的观念，改变过去那种过于偏重审查有罪、重罪证据，忽视审查无罪、罪轻证据的单向性思维习惯，要把对两种性质不同证据的审查放在同等重要的地位，要学会换位思考和反向思维;二是要提高分析、判断和运用证据的能力，在分析有罪证据时，既要分析现有的指控证据能否形成完整的有罪证据链，也要分析每个证据的证明力度，分析证据上的瑕疵和薄弱环节，审查是否存在着无罪证据，更要分析无罪证据与证据链的薄弱环节对有罪证据链的形成会造成何种冲击。在分析罪重证据时，既要分析罪重证据是属于证明法定从重.还是属于证明酌定从重的证据，也要分析罪轻证据对罪重证据的冲击和影响;三是要尽量避免受侦查机关《起诉意见书》的影响，避免先入为主，要在全面分析案情和证据的基础上，努力形成客观公正的审查意见，不能为了定罪和“从重”而人为地拔高有罪证据的证明力。
3、公诉机关应以积极而又慎重的态度，充分行使法律赋予的职权
公诉机关在全面审查侦查机关的证据材料和意见后，尤其是在审查律师提供的证据和充分听取律师的意见后，如果认为存在着以下如：犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为的、案件需要退回补充侦查的、需要改变强制措施的、案件不符合起诉条件的、对嫌疑人依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑的等等情形，就应当依照法律规定行使职权.及时作出相应决定。应建立公诉人庭审自主决定权制度，赋予他们一定的主动权。比如：对于辩方证据和意见符合事实情况的应允许公诉人当庭予以认同，允许公诉人当庭修正自己的指控意见和观点。
4.改革检察机关诉讼法律文书
公诉机关在审查起诉阶段如果采纳了律师提出的证据和辩护意见后，应当以书面形式予以确认，比如在不起诉决定书、起诉书和公诉意见及其他文书中可以参考判决书的写法，明确记载所采纳的律师意见和证据.或者单独设立一种专门的采纳律师意见的文书进行告知。这样，有利于律师配合证据开示和在审查起诉阶段主动提出意见，有利于及时正确处理案件。
四、律师在刑事诉讼中的风险防范
(一)律师在刑事诉讼中可能遇到的执业风险
在《律师法》修改前，即使律师参与刑事诉讼的手段和活动范围有限，也面临着巨大的执业风险，律师由于办理刑事案件而受到拘留、逮捕、刑事追诉的情形时有发生.因此，律师在刑事诉讼中执业的高风险是刑事辩护难 的一大突出表现。由此可以预见，在刑法尚未修改，在现代刑事诉讼理念未能全面建立起来之前，随着《律师法》的修改，律师在刑事诉讼中的执业风险并未因此而降低，相反，随着律师权利和参与刑事诉讼活动范围的扩大，侦查机关和公诉机关的工作难度也必然会相应加大.(侦)控辩双方的对抗性进一步增强，矛盾会更加尖锐，那么律师面临的执业风险系数也必然会随之大幅度增加。
(二)风险防范措施
1、树立风险防范意识
诉讼中的诉讼各方不可避免地存在着诉讼失利的风险，这是诉讼中的共同规律，刑事诉讼中，控辩双方自然也会存在着诉讼主张得不到法院认可的风险，但律师除了共同的诉讼风险外，还存在着因参与诉讼可能遭受被诉讼对手刑事追究的特殊执业风险。
由于(侦)控辩双方在刑事诉讼中处于矛盾对立，且利益冲突的地位，当侦查机关无法破案或侦查受阻或公诉机关对案件难以起诉时，双方的矛盾就会爆发，爆发的结果之一可能就是(侦)控方的注意力会转向寻找辩方的违规或违法行为，并且行使其手中的公权力，可以很容易地追究辩方责任。这是目前刑事诉讼中律师缺少执业保障措施和诉讼权利配置缺陷带来的负面作用。因此，在目前诉讼体制下，律师参与刑事诉讼，行使《律师法》赋予的权利时，不得不具备自我保护的风险防范意识。
防范风险的根本措施就是严格遵守执业规范，因为机制的不健全仅仅是存在着风险的可能性，而风险由可能性变为现实，往往是由于律师本人的不规范执业行为致使侦查机关或检察机关抓住了把柄。律师在刑事诉讼中之所以出现不规范行为，一部分人是没有认真学习执业规范，稀里糊涂犯了错;一部分人是执业素质存在问题，对自己的身份和地位缺乏清醒的认识，甚至有意无意地把自己混同成了当事人。因此，对执业规范的学习和严格执行是树立风险防范意识的首要内容。
2、会见中的风险防范措施
(1)律师会见嫌疑人或被告人时，不得违反执业规范，为他们转递信件，不得将通讯工具提供给在押嫌疑人或被告人使用;
(2)律师在会见嫌疑人或被告人时，不得引导嫌疑人或被告人故意向办案人员作出虚假供述;
(3)在侦查阶段会见嫌疑人或被告人时，应当问明其本次的对有关问题的陈述与侦查人员讯问时的陈述是否一致，如果发现不一致，应当详细记录不一致的原因;
(4)在审查起诉阶段或审判阶段，会见嫌疑人或被告人时，如果发现嫌疑人或被告人的口供与卷宗口供笔录回答不一致时，应当问明其前后作了几次口供，为什么与本次陈述不一致的原因并详细记录;
(5)在审查起诉阶段或审判阶段会见嫌疑人或被告人时，如果发现嫌疑人或被告人的陈述与卷宗所记载的其他同案被告人或证人的证言不一致时，应当问明不一致的原因并记录在案，但不宜将同案被告人口供或证人证言出示给会见的嫌疑人或被告。，也不宜向其说明其他人是怎样说的;
(6)建议最好两位律师同时会见，尤其是在侦查阶段或者口供变化太大的案件中，会见时以两人为宜。
3、调查取证中的风险防范措施
对于无关紧要的证据最好不调取;对于已客观存在的书证可以适当调取;对于证人证言或者证人作出的书面证词的调取，务必十分慎重，能够不直接调查取证的应尽量避免，有以下做法可供参考：
(1)最好申请侦查机关、检察机关或人民法院调取;
(2)或者律师调查取证时申请检察机关或法院派人陪同;
(3)或者在律师调查取证时申请公证人员对其予以公证;
(4)最好申请证人出庭作证，而不直接向其本人调查取证;
(5)在证人出庭作证或者当面调查取证之前.律师不宜事前接触证人;
(6)对控方证人最好不再重新调查取证，如果对其证言有异议而且认为其证言事关重大，可要求该证人出庭质证。
4、保密风险防范措施
(l)律师在会见犯罪嫌疑人、被告人时，不得将其通过阅卷获悉的控方尚未对犯罪嫌疑人、被告人公开的事实信息提供给犯罪嫌疑人、被告人;
(2)在共同犯罪案件或彼此关联的窝案、串案中，律师不得将其获悉的其他共犯或关联犯罪嫌疑人的供述或辩解提供给与这一供述或带解存在利害关系的某个共犯或者其他关联人;
(3)律师在个案的执业全过程中，不得将其通过会见犯罪嫌疑人、被告人及问卷获悉的可能影响相关证人或被调查人真实意见表示的信息提供给相关证人或被调查人;
(4)在开庭公开审理之前，律师不宜将在会见、调查取证、阅卷等过程中了解到的情况告知当事人家属。
为确保律师在刑事诉讼中正确运用《律师祛》已赋予的各项执业权利，规范执业、防范风险.建议律师协会在新《律师法》实施之后，组织广大刑事律师培训学习，并对如何防范风险作出执业指引。
