新司法解释视域下，如何看待挪用资金、职务侵占的刑商边界与有效辩护?
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2026-08-03
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2026年第73篇
总第702篇文章
-编者按-
2026年7月27日，由北京衡宁律师事务所主办的刑商汇第四期“精品律所专业化建设与刑商一体化服务高质量发展研讨会”在北京京城俱乐部成功举办。
北京市中同律师事务所主任杨矿生律师受邀在会议上做了发言。现将他的发言整理刊发以飨大家。
尊敬的樊老师、顾老师、桂明院长，
各位同仁，大家下午好。
首先，祝贺常铮主任和吴晨主任两人的强强联合，祝合并后的衡宁律师事务所，再创新的辉煌。感谢两位主任对我的邀请。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释(二)》颁布后，法律界掀起了学习讨论高潮，我们这个单元讨论的主题是《新司法解释视域下挪用资金、职务侵占的刑商边界与有效辩护》，这个主题很好。因为在民营企业中，挪用资金、职务侵占这两类案件，不仅涉案数量多，而且罪与非罪的争议也很大，也是民营企业的投资者和经营者最容易遭受错误追究的案件。我本人多年前在这两类案件中都有过无罪辩护成功的案例。这两类案件之所以具有这些特点，根源就在于这两类案件的刑商边界模糊。
所以，对这两类案件的刑商边界以及有效辩护进行研讨，非常有实际意义。
我们在学习讨论新司法解释时，不仅要思考这个司法解释解决了什么问题，也要思考给我们带来了什么思考和要求。为此我谈以下几个观点。
一
这两类案件的刑商边界问题依然没有解决
就这两个罪名而言，新司法解释带来的最大变化，就是把挪用资金罪与挪用公款罪的入罪和量刑的起点数额拉齐了，把职务侵占罪与贪污罪的入罪和量刑的起点数额拉齐了。这种变化体现了国家和法律对民营企业和国有企业平等保护的态度，这是它的法律意义和政治意义。
但是从实践操作层面看，最大的难题在于，这两个罪名罪与非罪的界限如何把握，也就是如何准确划分商事行为、商事纠纷与刑事犯罪行为的界限，也就是大家所说的刑商边界问题。这个刑商边界问题在新司法解释出台之前一直存在，这次新司法解释对这个问题也没有纳入考量的范围。所以新司法解释对于如何解决边界问题并没有提供新的方案。
二
随着经济活动日趋复杂，这两类案件的刑商边界问题将会更加突出，需要高度重视研究
结合我们的办案实践来看，挪用资金和职务侵占这两类案件罪与非罪的边界，主要体现在以下几个方面：
1.注意划分财产混同与“本单位财物”的边界
根据法律规定，在挪用资金案件中，只有挪用了本单位的钱款，才有可能构成挪用资金罪;在职务侵占案件中，只有利用职务便利侵占了本单位的财物，才有可能构成职务侵占罪。
所以，在办理挪用资金案件和职务侵占案件时，首先要考察行为人涉嫌“挪用”或“侵占”的是不是本单位的钱款或财物?这是判断罪与非罪的第一个边界所在。
司法实践中，这两类案件的刑商边界很难区分。这是因为在很多私营企业、家族企业、合伙企业中，普遍存在着个人资产、家庭资产与公司资产搅在一起、混同混用的现象;而且也有很多企业利润不分配，资金往来不计算利息;加之多数民营企业存在公私账户混用、不设资金台账等情况。这些情形给公司财产与个人财产的区分带来了很大困难，界限模糊成为一大实际难题。
所以，在处理这两类案件时，必须准确区分个人资产与公司单位财物的界限，在界限不明、难以区分的情况下，双方的纠纷就属于商事调整的范围，应当采用商事的手段进行处理，不能按刑事犯罪处理。
2.注意区分手续不规范与刑事犯罪的界限
民营企业管理非常不规范，对资金和财物的使用，很多情况下只要得到老板认可和授权即可，没有形成正规的书面审批记录，也没有会议记录，有的甚至直接按照惯例使用。有的对外往来没有合同、没有借条;在这些情况下，一旦发生纠纷，很容易被升格评价为“利用职务便利、擅自转移资金，具有侵占的主观故意”，从而遭到刑事追究。
3.注意区分商事纠纷和刑事犯罪的界限
在大量的挪用资金、职务侵占案件中，案件的起因和根源是股东之间发生了纠纷，诸如股权纠纷、出资纠纷、分红纠纷、对账纠纷、合伙破裂纠纷等等。当然还包括一些企业高管之间的奖励纠纷等等。
这些纠纷从本质上来说，都属于民商事纠纷，运用民商事规则，就能够得到合理认定和处理，即便需要诉讼，也属于民事审理的范畴。
问题是，很多股东在民商事协商手段无法解决问题后，便直接采用刑事报案的手段，办案机关也直接将报案列为刑事犯罪案件进行处理。这种做法是当前刑商边界失守最为突出、最损害营商环境的现象。
4.注意区分经营行为与刑事违法犯罪的界限
负责经营活动的股东或管理人员，在经营活动中对某些财物资产进行了处置，在这些股东与其他股东产生纠纷、或者高管人员与股东产生纠纷时，其经营行为可能会被控告为刑事犯罪，此类情形在司法实践中非常普遍。
那么，在这类案件中，哪些情形属于正常的经营行为，哪些情形属于利用经营管理的职务之便实施刑事违法犯罪活动，准确区分其中的界限就显得十分重要。
司法实践中，之所以会出现不少办案机关办错案的现象，在我看来有两方面原因：一方面是这两类案件的界限本就比较模糊，商事行为和刑事违法犯罪行为的客观外在表现高度重合;另一方面是办案人员形成了“按结果归罪、事后推定主观故意”的思维习惯，只要有人报案、发现钱款财物转出未归还的情形，便推定存在犯罪嫌疑，进而以刑事案件立案侦查处理。归根结底，就是没有准确区分刑商边界。
三
新司法解释实施后，若不能准确把握这两类案件的刑商边界，造成的误伤可能会更严重
从目前新司法解释对这两个罪名入罪及量刑数额的调整来看，其对民营企业实现平等保护的方式，是加大对侵害民营企业行为的打击力度。该措施落地后，一大批原本不认定为犯罪的灰色行为将被纳入刑事犯罪范畴，打击面将会扩大，也将会有更多人被处以更重的刑罚。在此背景下，一旦出现错案，对当事人造成的误伤后果会更加严重。
四
以该两罪名追究民营企业股东、管理者刑事责任，需格外谨慎
在国有企业以及国有参股、持股企业中，国家派出的股东代表和管理人员，与企业资产的关系界限清晰，管理权限也十分明确。因此，办理国家工作人员挪用公款、贪污类案件，罪与非罪的界限相对也较清晰。
但民营企业则完全不同，特征十分鲜明。从股东之间的关系来看，多数为家族企业，股东多为父子、兄弟姐妹、夫妻及其他亲属关系;从财产归属来看，普遍存在个人财产、家庭财产与企业财产混同使用的情况;从管理权限来看，企业管理制度不完善、权限界定模糊，股东对单位账户钱款及财务处置的自主权限大、操作随意性强，罪与非罪的界限难以精准界定。
从股东与管理人员的关系来看亦是如此。双方虽存在聘用、雇佣的合同关系，但民营企业股东，尤其是控股股东，对企业资产处置拥有极大自主权，随意许诺、随意奖励、随意反悔的情况屡见不鲜，进一步导致刑商界限模糊。
因此，办案机关办理此类案件，绝不能偏信报案方单方说辞，也不能仅依据资金流转、财物转移的表面客观事实直接作出有罪认定。针对此类因商事纠纷引发的刑事报案，应当优先适用民商事规则审查处置，审慎适用刑事追责手段。
五
辩护律师办理该两类案件，需实现精准辩护
有效辩护是防范冤假错案最有力的手段。新司法解释施行后，此类案件数量或将有所上升，对律师辩护工作提出了更高要求，核心就是实现精准辩护。精准把握两类案件的刑商边界，是实现精准辩护的核心抓手。因此，我们必须深化对此两类案件刑商边界的研究。
可以说，新司法解释落地后，辩护律师在此两类案件中大有用武之地，律师的专业作用与执业价值也将得到更充分的体现。
六
律师辩护要善用出罪条款
律师开展精准辩护，除精准把握两类案件的刑商边界外，还要善于运用司法解释中的出罪条款。
该司法解释第八条后半句规定：“在决定是否追究刑事责任和量刑时，应综合考虑犯罪的性质和情节，准确评估社会危害性，确保罪责刑相适应。”该条款为律师辩护保留了充足空间，既适用于量刑辩护，也为无罪辩护提供了重要依据。
END
中同刑辩
·作者介绍·
杨矿生 律师
中同律师事务所创始合伙人、主任
武汉大学法学学士、中国人民大学刑法学硕士。师从著名刑法学家马克昌、高铭暄、王作富教授。现任最高人民法院诉讼服务中心志愿专家、中国法学会律师法学研究会常务理事、中华全国律师协会企业合规法律专业委员会委员、北京市律师协会刑法专业委员会主任、北京企业法律风险防控研究会涉企疑难案件专家咨询委员会副主任。曾任中华全国律师协会刑事专业委员会委员、中国廉政法制研究会理事、北京市法学会刑法学研究会理事、北京市律师协会刑法专业委员会第七届副主任、第八届主任、第九届主任、第十届名誉主任、第二届北京市西城区律师协会会长、北京市西城区法学会副会长等职务。
荣获“全国律师行业优秀党员”、“全国优秀律师”、“2010年度中国律师界新闻人物”、“北京市优秀律师”、“北京市司法行政系统先进个人”、“北京市百名刑辩律师”、西城区首届“十佳律师”等多项荣誉称号。
第一部个人专著《刑辩实战》获评法律出版社2022年度畅销书;2024年获评西南政法大学刑事辩护高等研究院“当代十大刑辩好书”。
第二部个人专著《刑辩实战2》于2025年10月由法律出版社隆重出版。
刑辩业务联系:18911568384(vx)
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