职务犯罪案件实体辩护中的几个难题
发布时间：
2025-12-29
作者：
来源：
2025年第80篇
总第632篇文章
线上线下的各位同仁，大家下午好：
感谢浩略所蒋为杰主任、陈琦主任的邀请，非常高兴和在座的各位同仁一起交流职务犯罪案件的辩护问题。
近年来，涉嫌职务犯罪案件辩护中出现了很多难题，既有程序方面的，也有实体方面的。下面我结合办案实践，仅就实体认定方面的一些难题，和大家进行交流。
1
关于如何判断认定索贿的问题
索贿和一般受贿，因为量刑处罚完全不同，所以在司法实践中对二者进行区分是很有必要的。办案实践中如何认定这类案件中也存在着大量争议。
行贿人往往辩解说是对方索贿，而控方也将很多案件指控为索贿。他们认为构成索贿的依据就是要钱要物的事项是国家工作人员首先提出来的。很多辩护律师看到这种要钱要物的事项是工作人员首先提出的，也认为构成了索贿，就不再进一步思考了。
其实这种观点和做法是错误的。
司法解释关于索贿并无明确的规定，但是既然法律把索贿从一般受贿中区分出来，并作出从重处罚的规定，就表明索贿必然有其特有的行为特征。
国家工作人员主动提出要财物，具备了受贿的可能性，但是还不能根据这个特征下结论。这是因为，这个特征仅考察了受贿人员的部分心态和行为表现，没有考察送财物者的心态和行为表现，不足以全面反映行为的本质特征。
经过司法实践探索，大家一致认为，索贿和一般受贿的区别除了考察“谁先提出财物”以外，还要考察公职人员是否利用权力对送财物者实施了心理强制，送财物者是否内心不情愿，受到压力或威胁的情况下，被迫送钱送物，给付利益。这是一个本质性的特征，也是二者的本质性区别。很多法院也采纳了这一判断标准。
我们中同刑辩团队在这方面也取得了一些成果。我们在办理某国家级银行原行长受贿案中，多起不构成索贿的辩护意见都受到了采纳。比如起诉书指控某行长为他人项目融资提供帮助，收受他人出资1千多万购买房产，为他人调动工作提供帮助，为他人升职提供帮助收受几十万元等。
在这些事件中，虽然是该行长提出的财物要求，但是送钱物者也都同意，并且积极提供钱财，这表明送钱物者内心并不拒绝，没有违背行贿人的意愿，不宜认定索贿。法院经采纳了辩护人的辩护意见。
2
关于收受礼金，是正常的人情往来还是受贿的区分问题
这也是辩护实践中经常碰到的疑难问题，也是控辩双方分歧较大的问题。
在司法实践中，法院判决认定人情往来的情况比较少见，主要就看律师对其中的所谓人情往来的分析是否到位。其实有关司文件对于如何区分正常的人情往来与受贿规定了明确的考察标准。关键就在于对这些标准的理解认识以及分析是否到位。其中，要考察双方发生财物往来的背景，比如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度，对于罪与非罪的认定影响至关重要。
我们办理的某市政协副主席受贿案件中就遇到了这样的问题。起诉书指控被告人收受了多人在过年期间收受的礼金，构成受贿。其中，起诉书指控在2005年至2018年期间收受了侯某以拜年、老人去世、儿子结婚等名义送来的礼金，共计17万，认为构成受贿。
我们发现被告人与侯某是多年邻居，双方多年互有往来，在候某的家庭遇有婚丧嫁娶等大事的时候，被告人也给其送礼金，共计11万元。虽然双方互送礼金的数额不对等，但并未明显超出正常人情往来的界限，根据双方关系及多年交往的事实，侯某送给被告人的礼金17万元，不应认定为受贿犯罪数额。法院采纳了辩护意见。
所以，我们我们认为，考察是否属于人情往来，关键是要看双方的多年交往情况，双方是不是有来有往，价值差别是否不是太大。
3
关于向他人借钱入股是不是受贿的问题
4
关于向他人借钱买房未归还，被认定为受贿，如何确定退赃数额的问题
5
从国有企业套取资金，入股其他企业，如何认定贪污的数额，是以套取的金额为准，还是以入股后的对应的股权价值为准?
在职务犯罪案件中，很多都与股权有关，有些是行贿受贿后用于入股，有些是贪污后用于入股，对于这些情况下的犯罪数额如何认定?在早些年前，一般都会有共识，也就是以行为时的价值认定。但是这几年的情况复杂了，认定也复杂了。
我们在办案中也遇到了这样的情况。比如：某国有研究所和当地的几名商人以及外商联合入股成立了一个企业。国有研究所用研究成果入股，当地商人用现金入股，外国商人用产品入股。
合资企业经营几年后不景气，首先是当地商人退出，其股份转让给了研究所，然后外国商人也要退出股份。研究所的两名领导也就是本案的被告人，看好该企业未来的发展方向，找到有关部门的某领导，建议该三人共同受让外国商人的股份。三人谈好后，本案两名被告人便从研究所套取了近几十万元资金，以第3人企业的名义入股。
十多年后，该企业在创业板上市，该三人股份的对应的股权价值已达到了数亿。本案两名被告人的股份对应的股权价值也达到了数亿元。
公诉机关认为，应该以该股权对应的股权价值认定为被告人的贪污数额。辩护律师认为应当按照行为时的价值认定，也就是当时从研究所套取的几十万元资金作为贪污的数额认定。
对于这类案件，现在的办案机关有一种新的认识，就是认为如果贪污受贿的钱款入股到其他企业，这个企业跟行为人的职权没有任何关系，可以以当时贪污受贿的数额来认定。如果这个企业的发展继续得到了行为人后来的支持，就应该以现在的股权对应的价值进行认定数额。这个问题确实复杂，值得研究。
中同刑辩
·作者介绍·
杨矿生
中同律师事务所创始合伙人、主任
荣获“全国律师行业优秀党员”、“全国优秀律师”、“2010年度中国律师界新闻人物”、“北京市优秀律师”、“北京市司法行政系统先进个人”、“北京市百名刑辩律师”、西城区首届“十佳律师”等多项荣誉称号。
个人专著《刑辩实战》获评法律出版社2022年度畅销书；2024年获评西南政法大学刑事辩护高等研究院“当代十大刑辩好书”。
第二部个人专著《刑辩实战2》于2025年10月由法律出版社隆重出版。
☎中同刑辩业务联系:18911568384(vx)
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