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赵铭：如何有效应对定性争议，实现“逆势翻盘”？

发布时间：

2023-06-14

作者：

赵铭

来源：

本公众号第546篇文章，2023年第65篇

专注刑辩

赵铭律师

法庭说

案

笔者之前为一起涉嫌利用APP网络平台介绍卖淫的共同犯罪案件中的第一被告人进行辩护，最终成功在审判阶段让法院改变了对案件的整体定性，帮助当事人获得轻罪判决和缓刑。

下面就该案的辩护工作和大家分享一点经验体会。

辩护律师在当事人被刑事拘留早期就介入本案，经历了案件的侦查、审查起诉和审判的全过程。纵观全案，辩护工作得到了当事人及其家属、侦查人员、公诉人、合议庭法官的一致认可和赞许，当事人及家属对辩护结果也非常满意。

回顾全案，有两个问题值得探讨和评析。

本案张某等人行为的定性问题

本案起诉书指控的罪名为介绍卖淫罪，而辩护人认为张某等人的行为不构成介绍卖淫罪，至多可按照非法利用信息网络罪处罚。

《刑法》第三百五十九条规定了介绍卖淫罪：介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

《刑法》第二百八十七条之一则规定了非法利用信息网络罪：为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

结合本案来看，涉案APP注册男会员达100余万人，注册女会员达13余万人，会员充值金额高达9400余万元，如果认定构成介绍卖淫罪，涉案数额显然已达到情节严重的程度，要在5年以上有期徒刑的法定刑幅度内量刑，且公诉机关也当庭提出判处张某7年有期徒刑的量刑建议。而非法利用信息网络罪的法定最高刑为3年，且具有判处缓刑的可能性。

因而，两个罪名在刑罚幅度上有着较大的差距。而且对于当事人而言，认定此罪还是彼罪，直接关系到当事人的人身自由和未来。

基于这种情形，辩护人通过多次庭前见面沟通和庭审中发表的辩护意见，指出公诉机关对于上述两个罪名的概念和构成要件存在一定的混淆，从而导致对指控事实的定性存在偏差。

令人鼓舞的是，最终一审法院采纳了辩护律师的意见，认定张某等人构成非法利用信息网络罪，且对全部5名被告人均适用缓刑。

一审判决书认定

关于被告人张某、胡某、曹某、马某、罗某的行为如何定性的问题。本院认为，首先，在案证据不能证明上述被告人在线下实施了介绍卖淫的行为，其次，从涉案APP平台的功能及盈利模式综合分析，其不从卖淫嫖娼活动中收取提成，而是通过诱使男性用户为解锁与女会员聊天和查看女会员联系方式的权限，向平台支付数额不等的会员费营利，其本质上是在向有嫖娼需求的人员出售平台掌握的卖淫人员的联系方式。

对此类仅提供联系方式，与卖淫一方的相关人员没有利益关联性，主要是为了嫖娼人员的非法需求介绍他人去嫖娼的，属于介绍嫖娼，不应当认定为刑法意义上的介绍卖淫。

本案中，各被告人存在利用设立网络平台为潜在的有卖淫嫖娼需求者建立交流渠道、为卖淫嫖娼行为提供便利条件的主观故意和客观行为，运营期间也默许、放任用户在平台上发布招嫖等违法信息，情节严重，其行为应以非法利用信息网络罪定罪处罚。相关被告人及辩护人的辩护意见，本院予以采纳。

3份认罪认罚具结书被当庭撤销的问题

由于在审查起诉阶段，除张某外，其余4名被告人均已签署了认罪认罚具结书，认可自己构成介绍卖淫罪，致使在开庭前，不认罪与认罪的比例为1:4。在此情形下，当事人本人并没有对一审法院变更轻罪名抱太大希望。

但在一审庭审中，辩护人通过法庭调查的发问环节，向其余4名被告人进行发问，使得其中3名被告人当场否认了起诉书指控的介绍卖淫罪，直接导致公诉人当庭撤回了其中3名被告人已签署的认罪认罚具结书。

这一突如其来的变化，使得在庭审之后，不认罪与认罪的比例直接变为4:1，这也在一定程度上消除了合议庭对于本案变更罪名的顾虑。

由此可见，有时辩护律师通过向同案被告人的有效发问，能够取得意外的良好效果。

赵铭律师总结：

1.在当前的司法环境下，刑辩律师在辩护工作中要从事实、证据和法律依据等方面寻找突破点，实现辩护目的。而辩护的最终目的，在于最大限度上维护当事人的合法权益，实现当事人的利益最大化，一切有利于实现辩护目的的合法方式，都应当被我们汲取和采用。

2.刑辩律师应当知晓辩护的“战场”不仅包括庭上，还包括庭下。庭审中的精彩发挥、激烈对抗，固然能博得阵阵喝彩，但刑辩律师更要重视与公检法等办案机关频繁沟通的重要性。

3.刑辩律师应对每个案件吃透案情，认真研究法律，庭审中坚持正确的辩护意见，依法履行法定职责，依法辩护、尽职辩护，坚持大局观，有理有据，做到“敢辩、真辩、会辩”，从而树立刑事辩护律师依法、专业、尽职的形象和风范。

END

中同刑辩

·作者介绍·

赵铭

中同律师事务所刑事部主任、高级合伙人

中国政法大学法学硕士。执业以来，专职从事刑事辩护，一直与全国知名刑辩律师杨矿生律师合作，擅长办理官员、企业家所涉及的职务犯罪和经济犯罪、券商及上市公司董监高所涉及的金融领域犯罪、涉黑恶类犯罪等案件的刑事辩护。

社会任职：北京市企业风险防控研究会理事、北京市企业风险防控研究会涉企疑难案件专家咨询委员会委员。曾获得西城区十佳青年律师、北京市律师协会青年律师培训讲师、北京市优秀党员律师。

代理过重庆文强案、最高人民法院法官王林清丢卷系列案、北京市政协副主席李某受贿案、上市公司华业资本被诈骗系列案、北大方正集团李某某系列案、山西凌志集团陈某某等80余人涉黑系列案等。

☎：赵铭律师联系方式：15810465266

中同刑辩

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