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杨矿生：调用检察人员出庭公诉，真的不需要经本级人大常委会作出任职决定吗？

发布时间：

2023-06-19

作者：

杨矿生

来源：

本公众号第339篇文章，2023年第68篇

检察机关从异地调用检察官出庭支持公诉，这种做法虽然实施没多久，也未全面铺开，但引起的反应却很激烈。

这种做法的依据，是2019年12月30日最高人民检察院公布的《人民检察院刑事诉讼规则》，该规则第九条第二款规定：“上级人民检察院可以依法统一调用辖区的检察人员办理案件，调用的决定应当以书面形式作出。被调用的检察官可以代表办理案件的人民检察院履行出庭支持公诉等各项检察职责”。

自此，有关地方检察机关在办理重大案件时，就出现了从异地调用检察官直接代表办案的检察院出庭支持公诉的情形。

检察机关的这种做法，在法庭上受到了诸多辩护律师的质疑，认为不符合相关法律规定。庭下也受到了不少法律人士的批评，当然也有一些专家出面支持这种做法。所以不管是在做法上，还是在看法上，这个问题都引起了很大的争议。

这种争议引起了立法机关的注意，2022年12月30日全国人大常委会法制工作委员会沈春耀主任在《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于十三届全国人大以来暨2022年备案审查工作情况的报告》中指出：

“对被调用的检察人员代表所调用的人民检察院履行出庭支持公诉等各项检察职责是否需要经本级人大常委会作出相关任职决定，实践中存在不同认识和做法，涉及对人民检察院组织法有关规定的理解。我们经研究认为，宪法和有关组织法等法律共同构成检察权行使的法律依据，根据人民检察院组织法有关规定，上级人民检察院可以调用辖区的检察人员办理案件;被调用的检察人员代表办理案件的人民检察院履行出庭支持公诉等各项检察职责的，须经本级人大常委会作出相关任职决定。我们已向有关制定机关提出了研究意见，建议予以考虑”。

法工委的这一意见公开以后，我们以为检察院的做法可能就会改变或者调整，没有想到的是，在很多重大案件中，检察机关依然还是在采用这种做法。

我们最近在某地办理的涉黑案中就出现了这样的做法。该地上级检察院调派本院检察官到辖区内某区检察院出庭支持公诉，控辩双方在庭前会议以及正式庭审中针对这个问题进行了激烈的交锋，辩护律师纷纷要求调用的检察人员回避。

很多检察院对此问题的回应是，被调用的检察人员出庭支持公诉，符合《检察院组织法》，以及《人民检察院刑事诉讼规则》的要求，检察机关调用人员办理案件、指派出庭支持公诉也出具了相应手续，因而，这种做法符合法律规定。

法院一般也会认可检察院的这种做法，法院在庭前会议报告中给出的理由是：检察院调用检察人员出庭支持公诉有依据，全国人大法工委报告中的意见只是建议，律师要求调用的检察人员回避的理由不能成立。

我们作为辩护律师，当然不认可检察院和法院的这种观点，依然坚持认为被调用的检察人员不具备代表办案的检察院出庭支持公诉的资格。

我们认为，仅根据《检察院组织法》的规定以及《人民检察院刑事诉讼规则》的规定，就直接调用检察人员代表办案的检察院出庭支持公诉，法律依据不足，法律手续也不完备。

虽然《检察院组织法》规定检察机关有权调用检察官办案，但是并不意味着被调用的检察官可以当然地无条件地从事任何办案行为。检察官的办案范围非常广泛，有的办案工作对办案人员没有身份限制，有的则有法定身份的限制。

同理，虽然《人民检察院刑事诉讼规则》规定被调用的检察官可以代表办理案件的人民检察院履行出庭支持公诉等各项检察职责，也不意味着被调用的检察官可以不经过法定程序，仅通过内部调用手续就可以直接代表办理案件的人民检察院出庭支持公诉。

以国家公诉人身份代表某一级检察机关出庭支持公诉，是严肃重大的刑事诉讼活动，而刑事诉讼有严格的级别管辖规定和地域管辖规定，检察人员的身份认定也有严格的规定，特别是检察员的任职是由本级人大常委会决定的，检察机关进行诉讼活动必须严格遵守这些规定。

就该案来说，代表某区检察院出席法庭支持公诉，必须具备该区检察院的检察官资格，这种资格是由该区人大常委会经过法定程序任命的，而不是由检察机关内部的调用通知就能够产生效力的。本案调用的几位检察官未经该区人大常委会按照法定程序作出任职决定，因而他们尚不具备该区检察院的检察官资格，当然也就不具备代表该区检察院出庭支持公诉的法定资格。

因此，我们认为这几位被调用的检察官根据《检察院组织法》的规定，虽然可以参加本案的办理，比如说可以参加本案证据的审查、指控观点的讨论和公诉方案的制定等，甚至可以指挥审查起诉和公诉活动，但是不能代表该区检察院出庭支持公诉，因为他们还不具备该区检察院检察官的法定身份。

至于那种认为人大法工委备案审查报告中的意见只是一种建议，对检察院没有约束力的理解也是错误的。

我们都知道，全国人大不仅是立法机关，更是权力机关，有权对检察院和法院的司法活动进行监督，全国人大常委会是全国人大的常设机关，全国人大常委会法制工作委员会是人大常委会的法制工作机构，其中一项重要的工作职责就是“开展法规、司法解释的备案审查工作”，也就是“对报送备案的行政法规、地方性法规和司法解释进行合法性审查”。

由此可以看出，全国人大法工委对司法解释的备案审查意见经批准后发表，就是代表着全国人大常委会的意见，对制定司法解释的机关当然具有约束力。

虽然法工委的备案审查报告中用了“我们已向有关制定机关提出了研究意见，建议予以考虑”这种表达方式，但这只是一种委婉的公文行文方式，不能以此认为该意见对检察机关没有约束力，不能以此认为法工委没有对检察机关的这种做法持否定态度。

实际上，我们应该看到的是，作为立法机关法制工作机构的法工委明确表示的态度是“我们经研究认为，……被调用的检察人员代表办理案件的人民检察院履行出庭支持公诉等各项检察职责的，须经本级人大常委会作出相关任职决定”。这种意见是明确的，态度是坚决的。

由此可以得出清晰的结论，就是“被调用的检察人员代表办理案件的人民检察院履行出庭支持公诉等各项检察职责的，须经本级人大常委会作出相关任职决定”。相反，如果没有经本级人大常委会作出相关的任职决定，则不能代表办理案件的人民检察院出庭支持公诉。

如果出庭支持公诉的被调用的检察人员，没有被依法任命为办理案件检察院的检察官，则属于可能影响公正审判的重大程序违法。

令人遗憾的是，虽然全国人大法工委的报告中提出了这种意见，但是，最高人民检察院并没有对《人民检察院刑事诉讼规则》进行相应的修改完善，也没有对这种做法进行明确的调整。在这种情况下，许多地方检察院仍然在坚持调用异地检察官代表办理案件的检察院出庭支持公诉。

虽然某些被调用指派到异地办案的检察官，可能也意识到这个问题的严重性，但是他们也只能服从安排，对某些检察官的这种无奈，我们能够理解。正是考虑到这种无奈的现状，所以我们建议被调用指派出庭的检察官，应当向领导明确表态，自行回避。法律人做事必须秉持法律人的原则，不能抱有侥幸心理，更不能明知故犯。

当然还有一个可以解决问题的办法，就是通过办案检察院的同级人大常委会对调用的检察人员做出任职决定，这样至少在法律程序上是合法的。

我们一方面期待最高人民检察院尽快采纳全国人大法工委的意见，对这个问题做出明确的规定，另一方面也希望有关检察院暂停这种做法，或者通过本级人大常委会对调用的检察人员做出任职决定后，再指派其出庭支持公诉。

END

中同刑辩

·作者介绍·

杨矿生

中同律师事务所创始合伙人、主任

武汉大学法学学士、中国人民大学刑法学硕士。师从著名刑法学家马克昌、高铭暄、王作富教授。

现任中华全国律师协会企业合规法律专业委员会委员、北京企业法律风险防控研究会涉企疑难案件专家咨询委员会副主任。曾任中华全国律师协会刑事专业委员会委员、最高人民法院诉讼服务中心志愿专家、中国法学会律师法学研究会常务理事、中国廉政法制研究会理事、北京市法学会刑法学研究会理事、北京市律师协会刑法专业委员会第七届副主任、第八届主任、第九届主任、第十届名誉主任、第二届北京市西城区律师协会会长、北京市西城区法学会副会长等职务。

荣获“全国律师行业优秀党员”、“全国优秀律师”、“第七届中国时代十大卓越人物”、“2010年度中国律师界新闻人物”、“北京市优秀律师”、“北京市司法行政系统先进个人”、“北京市百名刑辩律师”、西城区首届“十佳律师”等多项荣誉称号。

☎中同刑辩业务联系:18911568384(vx同号)

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