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刑法修正案（十二）的警钟为谁而鸣？

发布时间：

2024-01-03

作者：

赵玉来

来源：

本公众号第425篇文章，2024年第02篇

赵玉来律师

中同刑事团队

民营企业的发展离不开体制、政策与法律所构成的整体营商环境。当民营企业家未触犯法律时，法律似乎并不存在;然而，一旦违反法律，法律的制裁严厉无情。

2023年12月29日，十四届全国人大常委会第七次会议表决通过《刑法修正案(十二)》，自2024年3月1日起施行。《刑法修正案(十二)》中有三条法律条文增加了犯罪主体的范围。这三个罪名都涉及民营企业的董事、监事、高级管理人员，可以说《刑法修正案(十二)》实施后，一些民营企业的董事、监事、高级管理人员就成为了“高危人群”，更为他们鸣响了警钟。

三个罪名的犯罪主体扩大化

对于国有公司、企业内部人员的腐败问题，除了大家很熟悉的贪污罪、受贿罪等罪名外，还有非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪及徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。在《刑法修正案(十二)》实施前，上述三个罪名有个显著的特点就是其犯罪主体限定于国有公司、企业的内部人员。因而从其主体要件以及行为要件上都存在特殊性。

《刑法修正案(十二)》对于前述三个罪名，都将特殊主体的规定予以取消，并扩张至民营公司、企业的内部人员。这就意味着，《刑法修正案(十二)》实施后，民营公司、企业的内部人员若涉及上述三个罪名相应的行为，将可能受到相应的法律制裁。这一变化加大了对相关犯罪的打击力度。

在探讨经营同类营业的情况时，我们必须认识到民营企业的特殊治理结构对其产生的影响。由于这种治理结构的灵活性，具有经营同类营业情形的民营企业的董事、监事、高级管理人员的数量是非常多的。在中国的商业环境中，这种现象尤为明显。想象一下，一对兄弟姐妹决定合伙做火锅生意。随着时间的推移，他们的生意越来越红火。于是，他们决定再设立一家同类企业，以扩大业务范围。或者，当看到兄弟姐妹通过做生意发了财，其他人可能会心动并选择合伙成立新的企业，做同样的业务。这些情形并不罕见，恰恰反映了民营企业灵活应对市场的特点。值得注意的是，这种经营同类营业的情形繁多，难以一一列举。

在原先的《刑法》中，非法经营同类营业罪的主体被限定为国企的董事和经理这样的特殊主体。这是因为这些主体对国企的忠诚度是至关重要的，从而有助于保障国有资产安全。该罪名的立法本意在于防范国企的董事和经理另起炉灶进行不正当竞争，甚至侵吞国有资产。然而，对于民营企业来说，其商业利益主要集中在私人范围之内，因此不能与国企等而视之。

民营企业在经营同类营业方面表现出了灵活性和多样性，这种现象主要是由于其特殊的治理结构以及市场导向的商业决策。现在《刑法修正案(十二)》将民营企业的董事、监事和高级管理人员与国企的同类人员等而视之，明显地扩大了该罪的打击范围。这个罪名就成了悬在很多经营同类民营企业的董事、监事、高级管理人员头上的“达摩克利斯之剑”。这些人员需要高度警惕，采取相关措施，避免成为相关犯罪的主体。

面对如此巨变，何以应对?

面对法律的这一重大变革，民营企业的董事、监事、高级管理人员必须高度重视，并聘请专业的法律人士进行企业合规的风险评估与整改。许多民营企业家可能并未充分认识到这一攸关自身命运的法律修正案的重要性。

在《刑法修正案(十二)》通过之后，存在竞业禁止情形的民营企业的董事、监事和高级管理人员还来得及改变那种符合刑法相关罪名的构成要件的状况吗?答案是，来得及，但速度要快、速度要快、速度要快。如果企业的董事、监事、高级管理人员内部并不存在矛盾纠纷，想在几个月内退出一个企业是可以做到的。如果这些人员之间发生了较大纠纷，合作双方已经反目成仇，那么刑法的这次修订将可能被其中某些别有用心的主体利用。

在新的法律环境下，民营企业的相关人员必须对自身的行为进行更加严格的审视，确保其企业在守法的前提下稳健发展。这不仅是为了应对法律的挑战，更是为了维护企业的长远利益。

被称为"经营之神"的稻盛和夫先生说过，经营成败取决于经营者的行动。《刑法修正案(十二)》的通过意味着我国反腐工作的力度又一次强化，不仅国有公司、企业的人员需要注意其中的风险，民营企业的董事、监事、高级管理人员也需要予以重视，建立起企业的合规体系。

END

中同刑辩

·作者介绍·

赵玉来

北京市中同律师事务所律师

中国政法大学法学硕士

工作经验：曾在天津市某区检察院、天津市某区委政法委工作多年

业务领域：刑事辩护及企业刑事法律风险防范、刑民交叉业务、民商事诉讼、公司法律顾问

部分业绩：担任原济南市人大代表窦某某的涉“恶势力”案件辩护人，成功摘掉了“恶势力”的帽子，三个罪名的无罪辩护获得成功;担任贵阳市吴某某、杨某等14人涉嫌参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪案2号人物辩护人;担任广东省河源市刘某某等涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪案二审1号人物辩护人;担任山东省东营市聂某某等10余人的恶势力犯罪集团案二审案1号人物辩护人;担任广东省惠州市徐某某等涉嫌贪污罪一案主犯徐某某辩护人;担任河北省保定市高某某涉嫌集资诈骗罪案主犯高某某辩护人(涉案金额5亿余元);代理了鄂尔多斯市某煤炭公司再审案件(最高人民法院指定内蒙古自治区高级人民法院再审，为委托人挽回经济损失600余万元)。

参与编写图书：

1、《公司纠纷裁判精要》，担任副主编，知识产权出版社2021年4月版。

2、《证券纠纷裁判精要》，担任副主编，知识产权出版社2021年5月版。

3、《劳动人事争议裁判精要》，担任副主编，知识产权出版社出版2021年10月版。

4、《证券违法犯罪案件裁判精要》，担任副主编，知识产权出版社出版2022年9月版。

☎：赵玉来律师联系方式：13521108152

中同刑辩

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