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郝俊杰：行政证据的转化和审查 | 刑辩实战第12期回顾

发布时间：

2024-05-15

作者：

郝俊杰

来源：

本公众号第477篇文章，2024年第53篇

第12期

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刑辩律师如何审查证据

编者按

第12期中同“刑辩实战”暨西城律协刑事业务研究会实务研讨活动在北京市中同律师事务所成功举办，围绕“刑辩律师如何审查证据”进行研讨交流。中同刑事团队在京成员参加。

此次培训邀请了北京市人民检察院原三级高级检察官、国家检察官学院北京分院兼职检察教官田志鹏，全国检察技术人才库成员、北京市人民检察院原法医王居生，第十一届北京律协职务犯罪预防与辩护专业委员会主任、北京英弘律师事务所执行主任石红英律师，北京市盈科律师事务所管委会副主任、高级合伙人艾静律师，北京市京师律师事务所权益合伙人、刑事法律事务部主任王发旭律师，北京市东卫律师事务所合伙人、刑委会副主任戴福律师，北京市鑫诺律师事务所管委会副主任李小波律师，北京衡宁律师事务所合伙人常铮律师，全国律协刑事专业委员会委员、北京合川律师事务所管委会主任陈洪忠律师，北京瀛和律师事务所(全国)刑事业务中心主任周雷律师等多位专家和资深刑辩律师共同参与研讨交流。

活动还特别邀请中国政法大学教授、博士生导师、证据科学研究院副院长张中，北京大学法学院研究员、博士生导师、第十届“全国杰出青年法学家”吴洪淇担任点评嘉宾。

北京市西城区律师协会副会长、北京德恒律师事务所高级合伙人陈雄飞律师，西城律协副会长、北京市中同律师事务所执行主任欧阳继华律师出席活动并致辞。北京市中同律师事务所合伙人彭靖雯律师主持活动。

同时，本期中同“刑辩实战”培训继续通过线上平台进行了同步对外直播，实时在线参会1300余人次。

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以下是北京市中同律师事务所郝俊杰律师的主题发言，现整理刊发，供大家参考。

郝

俊

杰

尊敬的张教授、吴教授、陈会长，各位律师同仁：

下午好!

我分享的内容是行政证据的转化和审查，分三部分进行介绍。

一

行政证据转化为刑事证据的必要性

我国《刑法》规定了483个罪名，其中100多个罪名，属于行政犯，这类刑事案件都是由行政案件转化而来，例如偷税漏税、非法经营、制售假冒伪劣产品、交通肇事等案件。在这类案件的查处过程中，税务部门、市场监管部门、公安机关等行政执法部门会率先启动行政执法程序，在办案过程中，发现案件达到刑事追诉标准的，再将案件移交至刑事侦查部门启动刑事诉讼程序。

行政证据，是行政机关在行政执法和查办案件过程中，按照法定程序收集的证明案件事实的材料。行政证据与刑事证据，在取证主体、取证程序、取证目的上有很大的区别，所以，在行政执法程序与刑事诉讼程序的衔接过程中，必然存在行政证据向刑事证据的转化问题。

二

行政证据转化的种类范围及规则

行政证据的种类，目前没有法律进行专门规定，因此，可以参考《行政诉讼法》第三十三条的规定，将行政证据分为八类，分别是书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、当事人的陈述、鉴定意见、勘验笔录和现场笔录。

刑事证据的种类，《刑事诉讼法》第五十条，明确规定了八个法定种类，这与行政证据的种类大体上基本相同。

关于行政证据的转化，《刑事诉讼法》第五十四条第二款规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。“等”字的兜底式立法表述在学界引起行政证据转化范围的争议。

《人民检察院刑事诉讼规则》第六十四条规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用。行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的鉴定意见、勘验、检查笔录，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用。

《公安机关办理刑事案件程序规定》第六十三条规定，公安机关接受或者依法调取的行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料，经公安机关审查符合法定要求的，可以作为证据使用。

由此可见，《人民检察院刑事诉讼规则》、《公安机关办理刑事案件程序规定》对《刑事诉讼法》进行了扩大解释，赋予了鉴定意见、勘验笔录、检查笔录的证据资格。

(一)物证、书证、视听资料、电子数据

物证、书证、视听资料、电子数据，这四类证据属于实物证据，也被称为“客观证据”，以其外在特征、属性、内容、形式等来证明案件事实，不会以人的主观意愿而改变，也不会受到取证主体和取证程序的较大影响，具有较强的稳定性。因此，《刑事诉讼法》赋予了其证据资格，在刑事诉讼中可以作为证据使用。

(二)证人证言、当事人的陈述

证人证言、当事人的陈述，这两类证据属于言词证据，没有刑事证据资格，不可以直接采纳作为刑事证据。

理由是：第一，言词证据作为“主观证据”，稳定性较弱，其真实性受取证主体和取证手段的影响较大;第二，刑事诉讼针对言词证据的取证程序，比行政执法程序更加严格，权利义务和法律风险也差别很大;第三，刑事诉讼确立了针对言词证据的非法证据排除规则。

我最近办理的一起组织卖淫案件，案卷中的嫖娼人员以及部分卖淫人员，均是按照《治安管理处罚法》的程序收集、制作的笔录，这一部分证据的刑事卷宗，就是行政处罚的原始行政卷宗，并没有对言词证据进行证据转化。在庭审期间，我以言词证据没有转化，取证程序不符合《刑事诉讼法》规定，向法庭提出排除这些言词证据的证据资格。

(三)鉴定意见

行政机关通过委托鉴定机构和鉴定人作出的鉴定意见，称为“行政鉴定意见”，侦查机关通过委托鉴定机构和鉴定人作出的鉴定意见，称为“司法鉴定意见”。

关于行政鉴定意见，是否能够直接转化为刑事证据，存在争议。一种观点是，鉴定意见的内容反映了鉴定人对专业问题的主观见解，属于言词证据，应当适用言词证据的排除规则;另一种观点是，鉴定意见是相关领域专家通过科学方法检验后作出的专业意见，具有较强的权威性、客观性、可靠性，具有类似书证的特点，可以在刑事诉讼中转化使用。

我认为，不能将行政鉴定意见，直接转化为司法鉴定意见使用。第一，鉴定目的不同，行政鉴定意见用于证明行政不法事实成立，而司法鉴定意见是为了证明刑事犯罪成立;第二，两者对鉴定机构和鉴定人的要求不同;第三，两者的鉴定程序不同;第四，两者对鉴定意见的形式要求不同。

(四)勘验笔录、现场笔录

勘验笔录是行政机关执法期间，记录对物品、人员、现场等进行勘验过程的笔录，检查笔录是记录人身检查过程形成的笔录。勘验笔录和检查笔录，是对现场情况的客观记载，并且，时间一旦错过，往往不能再次恢复，司法解释赋予了勘验笔录、检查笔录的刑事证据资格。

现场笔录的证据资格，不能一概而论，针对搜查笔录、扣押笔录等客观性较强的现场笔录，可以转化为刑事证据使用，针对现场询问笔录等主观性较强的现场笔录，不可以直接作为刑事证据。

三

行政证据的审查判断

对于行政机关在行政执法中收集的物证、书证、视听资料、电子数据、勘验笔录、检查笔录、搜查笔录、扣押笔录等客观性较强的证据，侦查机关不必重新收集，可以作为立案和侦查终结的依据，检察机关可以将其作为批准逮捕、审查起诉的依据，法院经过当庭质证和查证属实，可以将其作为定案的根据。

对于行政机关在行政执法中收集的证人证言、当事人的陈述、鉴定意见、现场询问笔录等言词证据，侦查机关、检察机关、法院应当否认其证据资格和证明能力，不得将其作为认定案件事实的依据，只有经过侦查机关依法重新取证，才具有刑事证据资格。

关于审查取证主体，最高人民法院关于适用《刑事诉讼法》的解释第七十五条，扩大解释了《刑事诉讼法》第54条“行政机关”的范围，包括了法律、行政法规规定行使国家行政管理职权的组织。

以上就是我对行政证据审查的学习体会，不足之处，望大家批评指正，谢谢!

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中同“刑辩实战”由杨矿生、赵铭律师领衔的中同刑辩团队发起，旨在延续中同刑辩团队的“传帮带”传统，采用以“实例、实训、实用”的方式，“内训外邀”，对青年刑辩律师进行系统培训，提升业务技能、提高办案质量，培养“专业化、精细化、团队化”的精英刑辩律师。

中同“刑辩实战”培训自开展以来，先后围绕“如何回应家属咨询委托事宜”“阅卷、摘卷过程中案件对比表的制作”“如何构思辩护观点”“刑辩律师如何与办案机关有效沟通”“刑事案件中书证的有效审查”“如何与中间人有效沟通”“刑辩律师如何与当事人家属沟通”“刑辩律师如何与当事人本人沟通”“刑辩律师如何高效阅卷”“刑辩律师如何审查证据”等刑事辩护中的必备技能、疑难问题，举办了12期专题培训。活动邀请广大刑辩律师、律师协会、刑事法学专家、司法实务人员参加，致力于搭建一个共同联办、多方参与、开放共享的平台，凝结共识，为刑辩事业贡献点滴力量。

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往期回顾

刑辩实战第12期：刑辩律师如何审查证据

刑辩实战第11期：刑辩律师如何高效阅卷

刑辩实战第10期：刑辩律师如何与办案机关沟通（二）

刑辩实战第9期：刑辩律师如何与当事人本人沟通

刑辩实战第8期：刑辩律师如何与当事人家属沟通（二）

刑辩实战第7期：刑辩律师如何与当事人家属沟通（一）

刑辩实战第6期：如何与中间人有效沟通‍

刑辩实战第5期：刑事案件中书证的有效审查

刑辩实战第4期：刑辩律师如何与办案机关有效沟通（一）

刑辩实战第3期：如何构建辩护思路